RESOLUCIONES DE LA DGRN DE MERCANTIL (PRIMER TRIMESTRE DEL 2006)
SOCIEDAD ANÓNIMA. AUMENTO DE CAPITAL. AUTORIZACIÓN A LOS ADMINISTRADORES PARA SEÑALAR SU FECHA. PLAZO DE SUSCRIPCIÓN. R. 21 de enero de 2006, DGRN. BOE de 9 de marzo de 2006.
Hechos: Dada la complejidad de los hechos reflejados en esta resolución y la importancia que las fechas con que se juega tienen para la adecuada solución del problema planteado, los resumimos a continuación:
1.- El 22-9-2000 una sociedad anónima acuerda dos ampliaciones de capital. Una que es ejecutada y otra en que se autoriza a los administradores para señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado debe ser llevado a cabo.
2.- El 22 de Junio de 2001 por acuerdo de la Junta General de la sociedad y del Consejo de fecha 21 de Diciembre de 2001, y, sin tener en cuenta el segundo aumento a que antes nos referimos, acordaron, por aumento del capital social, la redenominación a euros del mismo, aumentando el valor nominal de las acciones a 10 euros.
3.- Ahora, por la escritura calificada, que es de fecha 22 de Abril de 2004, se manifiesta, sin acreditarlo, que el Consejo de Administración de 23 de febrero de 2001, señaló la fecha en que el aumento acordado debió llevarse a efecto y ejecuta la segunda ampliación de capital social por unas cifras que no coinciden en su plenitud (hay una diferencia en más de 66,04 euros) con las acordadas en la Junta.
La Registradora suspende el acuerdo por los siguientes defectos; a) no acreditarse que el Consejo haya señalado la fecha y demás condiciones del aumento de capital acordado por la Junta, dentro del plazo de un año, tal y como exige el art. 153.1.a) de la LSA; b) Por existir una diferencia entre el acuerdo y su ejecución en cuanto a la cuantía del aumento en los términos ya señalados y c) porque no se acredita se haya notificado a los accionistas el aumento a los efectos del ejercicio de su derecho de suscripción preferente.
La sociedad recurre adjuntando la fotocopia del acuerdo del Consejo de 23 de Febrero de 2001 y aceptando, en su caso, elevarlo a público y explicando la diferencia del aumento efectivo con el acordado, por el efecto de la redenominación del capital social. El último defecto no es recurrido alegando que en su día se acreditará.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, pero fundándose exclusivamente en la diferencia entre el aumento acordado por la Junta y el aumento efectivamente ejecutado por el Consejo y elevado a público en la escritura calificada, dado que no pudo quedar determinado en su día por su importe y valor nominal de las acciones, toda vez que estos datos quedaron determinados en función del aumento para la redenominación del capital social, “aumento de fecha posterior a la del acuerdo del Consejo de llevar a efecto la segunda ampliación de capital”.
Comentario: De esta resolución, compleja por el juego de fechas y cantidades, que no por la importancia de los temas planteados, podemos extraer estas conclusiones:
1. Como dice la DG en todo aumento de capital social mediante emisión de nuevas acciones, es esencial expresar el plazo de suscripción de éstas, bien directamente por la Junta o bien por el Consejo en el caso del art. 153.1.a) de la LSA.
2.- Da a entender la DG que la mera manifestación en la escritura relativa a que un Consejo de fecha dentro del año después del acuerdo, señalando la fecha en que el aumento ya acordado debía llevarse a efecto, puede bastar a los efectos del tener por cumplido el requisito del año del art. 153.1.a ) de la LSA. Dice la DG que no entra a valorarlo, pero precisamente por ello interpretamos que si entrara a valorarlo lo consideraría suficiente.
3.- Los documentos aportado en fase de recurso (acuerdo de Consejo), no pueden ser tenidos en cuenta.
4.- La ejecución de todo acuerdo de aumento de capital debe tener muy en cuenta el capital previamente existente y el capital aumentado por la Junta general. Es decir el principio de tracto sucesivo del art. 11.2 del RRM cobra toda su importancia en esta clase de acuerdos.
SOCIEDAD ANÓNIMA. REFORZAMIENTO DEL QUORUM DE LAS JUNTAS. LIBRE REVOCABILIDAD DEL ADMINISTRADOR. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA ÉL. R. 23 de enero de 2006, DGRN. BOE de 9 de marzo de 2006.
Hechos: En escritura de modificación de estatutos de una sociedad anónima se establece que los quórum de constitución de las Juntas Generales serán del 75% en primera convocatoria y del 60% en segunda convocatoria, sin establecer excepción alguna. El Registrador deniega la inscripción por no dejar a salvo el principio contenido en el art. 131 de la LSA relativo al principio de libre separación del administrador y el del art. 134 relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad contra el mismo. El recurrente, con gran despiste acerca del verdadero alcance del defecto, alega que no se dice nada sobre las mayorías exigibles, y que si la Ley establece una determinada, ella será le exigible.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación haciendo las siguientes afirmaciones:
1.- En una sociedad capitalista, como la anónima, prevalece el principio de libre separación del administrador, de forma que esta separación podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta, constituida y con las mayorías de los artículos 102 y 93 de la Ley, sin que las mismas puedan ser reforzadas.
2.- El principio de libre revocabilidad del administrador es de orden público (Cfr. STS 31-5-1957).
3.- El principio de presunción y validez de los pronunciamientos registrales impide la inscripción de una cláusula estatutaria de este tipo pues, si se inscribiera, pudiera surgir la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para la separación de los administradores, si el sistema ordinario de quórum y mayorías previsto en la Ley (Cfr. 102 y 93 LSA) o el reforzado establecido en los estatutos.
Comentario: Acertada resolución de nuestra DG que sin embargo no hace sino ratificar su criterio ya expresado en multitud de otras resoluciones y que podemos resumir en el principio de que si los estatutos regulan cuestiones que tiene una normativa imperativa en la LSA, para que puedan ser inscritos es preciso que se dejen a salvo dichas cuestiones reguladas imperativamente en la Ley.
Así ocurre por ejemplo en materia de acuerdos del Consejo en que no basta con decir que se adoptarán por mayoría absoluta, sino que deben dejarse a salvo los acuerdos relativos al Consejero Delegado (Cfr. ar. 141 LSA) o en materia de valoración de acciones en los casos del art. 64 de la LSA, o de capital mínimo para solicitar convocatoria de Junta o solicitud de auditoría, o en plazos y forma de convocatoria y en todas aquellas otras cuestiones reguladas preceptivamente por la Ley. Es decir, todas estas cuestiones se pueden regular en estatutos pero siempre dejando a salvo los mínimos o las exigencias insoslayables prescritas por la Ley.
Es más, a nuestro juicio, también debería en la nota de calificación haber exigido que se dejara a salvo de los quórum reforzados, los supuestos contemplados en el art. 262.1 de la LSA y relativos a supuestos de disolución forzosa, pues según dicho artículo en estos casos se requiere acuerdo de la Junta General constituida con arreglo al art. 102 de la misma Ley. Esta exigencia ya ha sido también adoptada e impuesta por la DGRN (Cfr. R de 4 de Mayo de 2005), si bien con relación a una sociedad limitada, y en conexión con el principio equivalente del art. 105 de su Ley, por lo que pensamos que si se planteara este mismo tema con relación a una anónima la solución sería la misma
Hechos: Dada la complejidad de los hechos reflejados en esta resolución y la importancia que las fechas con que se juega tienen para la adecuada solución del problema planteado, los resumimos a continuación:
1.- El 22-9-2000 una sociedad anónima acuerda dos ampliaciones de capital. Una que es ejecutada y otra en que se autoriza a los administradores para señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado debe ser llevado a cabo.
2.- El 22 de Junio de 2001 por acuerdo de la Junta General de la sociedad y del Consejo de fecha 21 de Diciembre de 2001, y, sin tener en cuenta el segundo aumento a que antes nos referimos, acordaron, por aumento del capital social, la redenominación a euros del mismo, aumentando el valor nominal de las acciones a 10 euros.
3.- Ahora, por la escritura calificada, que es de fecha 22 de Abril de 2004, se manifiesta, sin acreditarlo, que el Consejo de Administración de 23 de febrero de 2001, señaló la fecha en que el aumento acordado debió llevarse a efecto y ejecuta la segunda ampliación de capital social por unas cifras que no coinciden en su plenitud (hay una diferencia en más de 66,04 euros) con las acordadas en la Junta.
La Registradora suspende el acuerdo por los siguientes defectos; a) no acreditarse que el Consejo haya señalado la fecha y demás condiciones del aumento de capital acordado por la Junta, dentro del plazo de un año, tal y como exige el art. 153.1.a) de la LSA; b) Por existir una diferencia entre el acuerdo y su ejecución en cuanto a la cuantía del aumento en los términos ya señalados y c) porque no se acredita se haya notificado a los accionistas el aumento a los efectos del ejercicio de su derecho de suscripción preferente.
La sociedad recurre adjuntando la fotocopia del acuerdo del Consejo de 23 de Febrero de 2001 y aceptando, en su caso, elevarlo a público y explicando la diferencia del aumento efectivo con el acordado, por el efecto de la redenominación del capital social. El último defecto no es recurrido alegando que en su día se acreditará.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, pero fundándose exclusivamente en la diferencia entre el aumento acordado por la Junta y el aumento efectivamente ejecutado por el Consejo y elevado a público en la escritura calificada, dado que no pudo quedar determinado en su día por su importe y valor nominal de las acciones, toda vez que estos datos quedaron determinados en función del aumento para la redenominación del capital social, “aumento de fecha posterior a la del acuerdo del Consejo de llevar a efecto la segunda ampliación de capital”.
Comentario: De esta resolución, compleja por el juego de fechas y cantidades, que no por la importancia de los temas planteados, podemos extraer estas conclusiones:
1. Como dice la DG en todo aumento de capital social mediante emisión de nuevas acciones, es esencial expresar el plazo de suscripción de éstas, bien directamente por la Junta o bien por el Consejo en el caso del art. 153.1.a) de la LSA.
2.- Da a entender la DG que la mera manifestación en la escritura relativa a que un Consejo de fecha dentro del año después del acuerdo, señalando la fecha en que el aumento ya acordado debía llevarse a efecto, puede bastar a los efectos del tener por cumplido el requisito del año del art. 153.1.a ) de la LSA. Dice la DG que no entra a valorarlo, pero precisamente por ello interpretamos que si entrara a valorarlo lo consideraría suficiente.
3.- Los documentos aportado en fase de recurso (acuerdo de Consejo), no pueden ser tenidos en cuenta.
4.- La ejecución de todo acuerdo de aumento de capital debe tener muy en cuenta el capital previamente existente y el capital aumentado por la Junta general. Es decir el principio de tracto sucesivo del art. 11.2 del RRM cobra toda su importancia en esta clase de acuerdos.
SOCIEDAD ANÓNIMA. REFORZAMIENTO DEL QUORUM DE LAS JUNTAS. LIBRE REVOCABILIDAD DEL ADMINISTRADOR. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA ÉL. R. 23 de enero de 2006, DGRN. BOE de 9 de marzo de 2006.
Hechos: En escritura de modificación de estatutos de una sociedad anónima se establece que los quórum de constitución de las Juntas Generales serán del 75% en primera convocatoria y del 60% en segunda convocatoria, sin establecer excepción alguna. El Registrador deniega la inscripción por no dejar a salvo el principio contenido en el art. 131 de la LSA relativo al principio de libre separación del administrador y el del art. 134 relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad contra el mismo. El recurrente, con gran despiste acerca del verdadero alcance del defecto, alega que no se dice nada sobre las mayorías exigibles, y que si la Ley establece una determinada, ella será le exigible.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación haciendo las siguientes afirmaciones:
1.- En una sociedad capitalista, como la anónima, prevalece el principio de libre separación del administrador, de forma que esta separación podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta, constituida y con las mayorías de los artículos 102 y 93 de la Ley, sin que las mismas puedan ser reforzadas.
2.- El principio de libre revocabilidad del administrador es de orden público (Cfr. STS 31-5-1957).
3.- El principio de presunción y validez de los pronunciamientos registrales impide la inscripción de una cláusula estatutaria de este tipo pues, si se inscribiera, pudiera surgir la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para la separación de los administradores, si el sistema ordinario de quórum y mayorías previsto en la Ley (Cfr. 102 y 93 LSA) o el reforzado establecido en los estatutos.
Comentario: Acertada resolución de nuestra DG que sin embargo no hace sino ratificar su criterio ya expresado en multitud de otras resoluciones y que podemos resumir en el principio de que si los estatutos regulan cuestiones que tiene una normativa imperativa en la LSA, para que puedan ser inscritos es preciso que se dejen a salvo dichas cuestiones reguladas imperativamente en la Ley.
Así ocurre por ejemplo en materia de acuerdos del Consejo en que no basta con decir que se adoptarán por mayoría absoluta, sino que deben dejarse a salvo los acuerdos relativos al Consejero Delegado (Cfr. ar. 141 LSA) o en materia de valoración de acciones en los casos del art. 64 de la LSA, o de capital mínimo para solicitar convocatoria de Junta o solicitud de auditoría, o en plazos y forma de convocatoria y en todas aquellas otras cuestiones reguladas preceptivamente por la Ley. Es decir, todas estas cuestiones se pueden regular en estatutos pero siempre dejando a salvo los mínimos o las exigencias insoslayables prescritas por la Ley.
Es más, a nuestro juicio, también debería en la nota de calificación haber exigido que se dejara a salvo de los quórum reforzados, los supuestos contemplados en el art. 262.1 de la LSA y relativos a supuestos de disolución forzosa, pues según dicho artículo en estos casos se requiere acuerdo de la Junta General constituida con arreglo al art. 102 de la misma Ley. Esta exigencia ya ha sido también adoptada e impuesta por la DGRN (Cfr. R de 4 de Mayo de 2005), si bien con relación a una sociedad limitada, y en conexión con el principio equivalente del art. 105 de su Ley, por lo que pensamos que si se planteara este mismo tema con relación a una anónima la solución sería la misma
SOCIEDAD LIMITADA. CONVOCATORIA JUDICIAL. FORMA DE REALIZAR LA CONVOCATORIA. R. 24 de Enero de 2006, DGRN. BOE de 8 de Marzo de 2006.
Hechos: Se suspende la inscripción de los acuerdos de la Junta General de una sociedad limitada, convocada judicialmente por anuncios en el Borme y en un diario, por no haberse realizado la convocatoria de la Junta en la forma exigida en los estatutos sociales -carta certificada con acuse de recibo- con infracción del artículo estatutario y del art. 46 (esto lo añadimos nosotros) de la LSRL. El defecto se califica, como no podía ser de otro modo, de insubsanable. Se recurre alegando que el caso planteado es similar al de la RDGRN de 24 de Noviembre de 1.999, en la que la DGRN consideró válida una Junta convocada judicialmente en forma distinta a la exigida en los estatutos sociales, porque la resolución judicial se había notificado a los socios y dicha notificación cumplía con creces los requisitos de publicidad exigidos en los estatutos y en la Ley.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación estableciendo, sobre convocatoria judicial de Junta General de una SL, la siguiente doctrina:
1.-El Juez tiene plena libertad para designar Presidente y Secretario de la Junta con independencia de lo que digan los estatutos de la sociedad.
2.- La forma de convocar la Junta debe ajustarse a lo que digan los estatutos sociales, o, en su caso, a las disposiciones legales.
3.- Si del auto ordenando la convocatoria resulta palmariamente que a todos los socios se les ha notificado dicho auto o que todos han tenido conocimiento del mismo, no sería necesario ajustar la convocatoria a lo dispuesto en los estatutos sociales, pues la notificación de la resolución serviría de convocatoria y los acuerdos derivados de dicha Junta serían inscribibles.
Comentario: De forma reiterada la DGRN ha establecido (RDGRN de 24-11-1999 y 29-4-2000) que la convocatoria de una Junta judicial de una sociedad limitada debe ajustarse a lo establecido sobre el particular en los estatutos de la sociedad. Esta doctrina, que resulta clara a la vista del art. 46 de la LSRL, precepto que es imperativo no sólo para los administradores de la sociedad, sino también para el Juez que ordena la convocatoria de la Junta, la ha modalizado por razones de conveniencia y de conservación de los acuerdos sociales, evitando reiteraciones inútiles de trámites que sin aumentar las garantía de los socios, solo aumentan los costes del funcionamiento de la sociedad, en dos resoluciones. Una, la citada expresamente por el recurrente y que ya conocemos, y otra en la R/ de 26 de Julio de 2005 en que admitió también la validez de una convocatoria judicial de Junta, en forma distinta a la prevista en los estatutos sociales, al resultar, del acta notarial levantada de dicha Junta, que a la misma asistió el cien por cien del capital social, aunque el Presidente de la Junta no admitió la representación de uno de los socios por lo que la Junta se celebró sólo con el 45% del capital de la sociedad.
Por tanto de estas resoluciones podemos extraer la conclusión de que en materia de convocatoria de una Junta general de una SL, aunque no se cumplan los requisitos de convocatoria establecidos por los estatutos sociales, si de los documentos judiciales aportados o del propio hecho de celebración de la Junta, y de forma fehaciente, resulta que todos los socios fueron notificados o que todos tuvieron conocimiento de la convocatoria, los acuerdos derivados de dicha Junta serían inscribibles, evitando de esta forma toda rigidez en la calificación de dichos acuerdos y facilitando el funcionamiento de las sociedades. Claro es que la doctrina anterior debe entenderse en el sentido de que ha tenido que existir alguna forma de convocar la Junta, sea la legal o la estatutaria. Y todo ello sin perjuicio de que la Junta se constituya con el carácter de Universal, lo que es realmente difícil en Junta judicialmente convocada
