SOCIEDAD LIMITADA. REDUCCIÓN DE CAPITAL POR PÉRDIDAS Y SIMULTÁNEO AUMENTO POR COMPENSACIÓN DE CRÉDITOS. ES NECESARIO INFORME DE AUDITOR. R. 30 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 23 de junio de 2007. Sociedad- Registro Mercantil de Barcelona V.
Hechos: En Junta General de una sociedad limitada se toma el acuerdo, con el voto en contra del 25,53% del capital social, de reducir a cero el capital por pérdidas y aumentarlo simultáneamente por compensación de créditos de uno de los socios, sin que los restantes suscriban capital alguno, con lo que quedan separados de la sociedad.
El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse que el balance aprobado por la Junta haya sido verificado por un auditor (Vid. art. 82 LSRL).
La sociedad recurre poniendo de relieve que el balance tenido en cuenta para la reducción es prácticamente idéntico al del cierre del ejercicio, el cual fue aprobado por unanimidad en Junta Universal. Igualmente destaca que la DGRN en varias de sus resoluciones (Cfr. 28-4-1994 o la de 16-1-1995), ante operaciones semejantes de reducción y simultáneo aumento de capital social, ha minimizado los requisitos exigibles al ser operaciones neutras para los acreedores.
Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación. Efectivamente, aún reconociendo que en operaciones semejantes, cuando la cifra de capital resultante, supera la que tenía con anterioridad la sociedad, podrían cuestionarse para la inscripción la exigencia de algunos de los requisitos legales, en el caso presente se producen determinadas consecuencias como es la exclusión indirecta de los socios que no acudan a la ampliación de capital en uso de su derecho de suscripción preferente, lo que obliga a ser estrictos en el cumplimiento de los requisitos legales. Y aunque ello en principio no es objetable, pues la propia sociedad podía haber acordado su disolución, las pérdidas en todo caso deben resultar justificadas en su existencia y cuantía por un balance aprobado y verificado por el auditor de cuentas de la sociedad o en su defecto por el designado por los administradores.
Comentario: Acertada resolución del Centro Directivo, pudiéndose extraer de ella la conclusión de que, si bien es posible prescindir en determinadas operaciones acordeón de algunos de los requisitos legales -por ejemplo el anuncio del art. 165 de la LSA cuando el capital supera el inicial y su desembolso es en efectivo- en aquellos otros casos en que pueda existir, como era el contemplado en la resolución, perjuicio para alguno o algunos de los socios y beneficio indirecto para otros, deben, como dice la DG, “extremarse al máximo el respeto a las exigencias legales”. (JAGV)
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viernes, julio 13, 2007
DENOMINACIÓN SOCIAL SUBJETIVA ADMISIBLE. NO ES NECESARIO EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR PARA SU UTILIZACIÓN. R. 14 de mayo de 2007, BOE de 15 de junio de 2007. Sociedad – Registro Mercantil de Valencia. Vinculante.
Hechos: Se trata de una constitución de sociedad limitada que adopta la denominación de “Giovanna Tornabuoni, S.L.”. La registradora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 401 del RRM, suspende la inscripción por no ser dicha persona fundadora de la sociedad, ni constar su consentimiento. Se recurre alegando que dicho nombre es el una noble dama florentina fallecida hace más de 500 año y que fue inmortalizada en una obra del pintor del renacimiento Giovanni (aunque según la DG es Doménico) Ghirlandaio.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. En sus fundamentos de derecho la DG, tras hacer una serie de consideraciones sobre la denominaciones subjetivas que necesariamente deben ser adoptadas por las sociedades personalistas, concluye que “no siempre que una sociedad utilice una denominación social compuesta por un nombre y un apellido que no sea el de uno de los socios, haya de mediar el consentimiento de una persona en la que concurran aquellos apelativos”.
Para llegar a esta conclusión utiliza argumentos teleológicos acerca de la verdadera finalidad del art. 401, estableciendo que su interpretación y aplicación ha de atemperarse a las circunstancias del caso. Por ello si no es posible individualizar el nombre utilizado en una persona concreta, lo que puede ocurrir en supuestos de nombre y apellidos de uso frecuente, o en aquellos supuestos como el presente en que el nombre y apellidos hacen tránsito a “una denominación de fantasía por referirse al título de una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”, la denominación social es admisible.
Comentario: Pese a su aparente sencillez, el problema que plantea y resuelve esta resolución es de los más complejos que pueden darse en torno a las denominaciones subjetivas de sociedades.
Efectivamente, el acuerdo de la Registradora calificante, a la vista de la denominación social y del art. 401 del RRM, era totalmente correcto. La denominación adoptada se formaba por el nombre y apellido de una persona y por tanto, si dicha persona no era fundadora de la sociedad, debía prestar su consentimiento. Al calificar el registrador debe tener en cuenta textos legales, pero no está obligado a conocer determinados datos de la historia del arte o de otras ciencias que le son ajenas. Pero por otra parte, la resolución de la DGRN, a la vista de las alegaciones del recurrente y de sus propios conocimientos de la pintura del renacimiento, también es impecable. ¿Dónde pues se ha producido el error que ha originado el recurso?. A nuestro juicio en el propio interesado que ante el conocimiento de la norma reglamentaria, bien porque la conociera de antemano, o bien porque hubiera sido advertido por su asesor o por el Notario autorizante del posible problema con la denominación social, debía haber manifestado en la escritura lo que después manifestó en el recurso. A la vista de ello, el registrador calificante, con conocimiento de causa, y previa comprobación, en su caso, de la veracidad de dichas manifestaciones, podía haber adoptado una decisión en un sentido u otro y si optaba por el despacho del documento, evitando el recurso, reflejar en la inscripción las alegaciones hechas en la escritura. Obviamente también podía haber reformado su calificación a la vista del recurso, pero, una vez calificada una escritura en determinado sentido, siempre existe la natural tendencia al mantenimiento de dicha calificación. En definitiva que ante denominaciones subjetivas dudosas, en cuanto a su admisibilidad, es conveniente manifestar en la escritura el porqué se adopta dicha denominación.
Por lo demás, en esta resolución se hacen unas manifestaciones, acerca de las denominaciones subjetivas, que conviene tener en cuenta. Así:
a) Para que sea aplicable el art. 401 la denominación subjetiva debe estar compuesta, al menos, por el nombre y un apellido. Por tanto sería admisible la denominación de Picasso, pero no la de Pablo Picasso, o la de García Lorca, pero no la de Federico García Lorca y ello sin entrar en consideraciones, en estos ejemplos extremos, sobre si dichos nombres y apellidos, por su utilización masiva en calles y plazas de España, han entrado a formar parte del acervo común a todos los españoles y se incluyen en la categoría c) siguiente.
b) No entran en la prohibición del art. 401 aquellos nombres y apellidos de uso tan común y frecuente que no pueden identificar a persona alguna, porque identifican a multitud de ellas. Así ocurriría con los Pérez, Fernández, Gómez, García, o incluso con otros menos frecuentes a nivel nacional, pero frecuentes en determinadas regiones, como los Macia en Baleares o los Bethancourt en Canarias. Apellido complementado por nombres como los de José, Francisco, Antonio, Fernando, etc. Y finalmente
c) Tampoco entran en la prohibición citada aquellos nombres que realmente hacen tránsito a una denominación de fantasía por ser reflejo de alguna obra de arte o por otro motivo, que no permita la identificación actual de la persona a que se refiere. (JAGV).
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Hechos: Se trata de una constitución de sociedad limitada que adopta la denominación de “Giovanna Tornabuoni, S.L.”. La registradora, de conformidad con lo dispuesto en el art. 401 del RRM, suspende la inscripción por no ser dicha persona fundadora de la sociedad, ni constar su consentimiento. Se recurre alegando que dicho nombre es el una noble dama florentina fallecida hace más de 500 año y que fue inmortalizada en una obra del pintor del renacimiento Giovanni (aunque según la DG es Doménico) Ghirlandaio.
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación. En sus fundamentos de derecho la DG, tras hacer una serie de consideraciones sobre la denominaciones subjetivas que necesariamente deben ser adoptadas por las sociedades personalistas, concluye que “no siempre que una sociedad utilice una denominación social compuesta por un nombre y un apellido que no sea el de uno de los socios, haya de mediar el consentimiento de una persona en la que concurran aquellos apelativos”.
Para llegar a esta conclusión utiliza argumentos teleológicos acerca de la verdadera finalidad del art. 401, estableciendo que su interpretación y aplicación ha de atemperarse a las circunstancias del caso. Por ello si no es posible individualizar el nombre utilizado en una persona concreta, lo que puede ocurrir en supuestos de nombre y apellidos de uso frecuente, o en aquellos supuestos como el presente en que el nombre y apellidos hacen tránsito a “una denominación de fantasía por referirse al título de una conocida obra de arte renacentista atribuida a Domenico Ghirlandaio”, la denominación social es admisible.
Comentario: Pese a su aparente sencillez, el problema que plantea y resuelve esta resolución es de los más complejos que pueden darse en torno a las denominaciones subjetivas de sociedades.
Efectivamente, el acuerdo de la Registradora calificante, a la vista de la denominación social y del art. 401 del RRM, era totalmente correcto. La denominación adoptada se formaba por el nombre y apellido de una persona y por tanto, si dicha persona no era fundadora de la sociedad, debía prestar su consentimiento. Al calificar el registrador debe tener en cuenta textos legales, pero no está obligado a conocer determinados datos de la historia del arte o de otras ciencias que le son ajenas. Pero por otra parte, la resolución de la DGRN, a la vista de las alegaciones del recurrente y de sus propios conocimientos de la pintura del renacimiento, también es impecable. ¿Dónde pues se ha producido el error que ha originado el recurso?. A nuestro juicio en el propio interesado que ante el conocimiento de la norma reglamentaria, bien porque la conociera de antemano, o bien porque hubiera sido advertido por su asesor o por el Notario autorizante del posible problema con la denominación social, debía haber manifestado en la escritura lo que después manifestó en el recurso. A la vista de ello, el registrador calificante, con conocimiento de causa, y previa comprobación, en su caso, de la veracidad de dichas manifestaciones, podía haber adoptado una decisión en un sentido u otro y si optaba por el despacho del documento, evitando el recurso, reflejar en la inscripción las alegaciones hechas en la escritura. Obviamente también podía haber reformado su calificación a la vista del recurso, pero, una vez calificada una escritura en determinado sentido, siempre existe la natural tendencia al mantenimiento de dicha calificación. En definitiva que ante denominaciones subjetivas dudosas, en cuanto a su admisibilidad, es conveniente manifestar en la escritura el porqué se adopta dicha denominación.
Por lo demás, en esta resolución se hacen unas manifestaciones, acerca de las denominaciones subjetivas, que conviene tener en cuenta. Así:
a) Para que sea aplicable el art. 401 la denominación subjetiva debe estar compuesta, al menos, por el nombre y un apellido. Por tanto sería admisible la denominación de Picasso, pero no la de Pablo Picasso, o la de García Lorca, pero no la de Federico García Lorca y ello sin entrar en consideraciones, en estos ejemplos extremos, sobre si dichos nombres y apellidos, por su utilización masiva en calles y plazas de España, han entrado a formar parte del acervo común a todos los españoles y se incluyen en la categoría c) siguiente.
b) No entran en la prohibición del art. 401 aquellos nombres y apellidos de uso tan común y frecuente que no pueden identificar a persona alguna, porque identifican a multitud de ellas. Así ocurriría con los Pérez, Fernández, Gómez, García, o incluso con otros menos frecuentes a nivel nacional, pero frecuentes en determinadas regiones, como los Macia en Baleares o los Bethancourt en Canarias. Apellido complementado por nombres como los de José, Francisco, Antonio, Fernando, etc. Y finalmente
c) Tampoco entran en la prohibición citada aquellos nombres que realmente hacen tránsito a una denominación de fantasía por ser reflejo de alguna obra de arte o por otro motivo, que no permita la identificación actual de la persona a que se refiere. (JAGV).
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S. A. TRANSFORMADA EN S. L. NO INSCRITA. ACUERDO PREVIO DE REDUCCIÓN DE CAPITAL SOCIAL POR PÉRDIDAS. DERECHO DE INFORMACIÓN DE LOS ACCIONISTAS. R. 18 de abril de 2007, DGRN. BOE de 1 de junio de 2007. Sociedad -- Registro Mercantil de Madrid nº 12.
Hechos: Lo único que se discute en esta resolución es la necesidad de que conste, en los anuncios de convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima relativos a la reducción de capital social, el hecho de reconocer a los accionistas el derecho a examinar en el domicilio social el texto de la modificación propuesta y del informe sobre la misma así como la posibilidad de pedir el envío gratuito de una y otro.
El Registrador en su acuerdo calificatorio, aparte de otros defecto ya subsanados, señala este como defecto insubsanable.
Se recurre alegando que en el anuncio constaba la posibilidad de examinar en el domicilio social el balance, cuentas del ejercicio e informe de auditoría y que ello, dado que la reducción del capital era por pérdidas, equivale a lo exigido por el registrador de conformidad con el art. 144.1 c) del TRLSA.
Doctrina: La DGRN, con base a su doctrina ya consolidada sobre este punto, confirma con rotundidad la nota de calificación. (JAGV)
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Hechos: Lo único que se discute en esta resolución es la necesidad de que conste, en los anuncios de convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima relativos a la reducción de capital social, el hecho de reconocer a los accionistas el derecho a examinar en el domicilio social el texto de la modificación propuesta y del informe sobre la misma así como la posibilidad de pedir el envío gratuito de una y otro.
El Registrador en su acuerdo calificatorio, aparte de otros defecto ya subsanados, señala este como defecto insubsanable.
Se recurre alegando que en el anuncio constaba la posibilidad de examinar en el domicilio social el balance, cuentas del ejercicio e informe de auditoría y que ello, dado que la reducción del capital era por pérdidas, equivale a lo exigido por el registrador de conformidad con el art. 144.1 c) del TRLSA.
Doctrina: La DGRN, con base a su doctrina ya consolidada sobre este punto, confirma con rotundidad la nota de calificación. (JAGV)
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SOCIEDAD ANONIMA. CONVOCATORIA DE JUNTA. REQUISITOS. R. 17 de abril de 2007, BOE de 1 de junio de 2007. Sociedad-Registro Mercantil de Madrid nº 9. Vinculante en parte.
Hechos: Se trata de la convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima, en cuyo anuncio de convocatoria concurren las siguientes circunstancias:
1. La convocatoria la firma el Presidente.
2. Se convoca en “sede” según orden del día.
Ante dicha convocatoria, el registrador, entre otros defectos ya subsanados, pone los siguientes:
1. Falta de claridad en el anuncio en cuanto al lugar de celebración por la utilización exclusiva de la palabra “sede”.
2. No resulta que la convocatoria la haya hecho el Consejo de Administración.
3. No consta en el anuncio, dado que determinados acuerdos se referían a la modificación de estatutos, el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto sobre las modificaciones estatutarias y el informe sobre las mismas, ni la posibilidad de pedir el envío de una u otro(Art. 144.1 c) TRLSA).
Doctrina: La DGRN, en breve resolución, revoca el primer defecto de la nota y confirma el 2 y 3. El primero es revocado, pues aún reconociendo lo escueto e impreciso de la expresión sede, parece claro que con dicha expresión se designa la sede social.
El segundo defecto lo confirma pues dando por supuesto que la convocatoria es competencia del Consejo como tal, y que dicha competencia no había sido delegada en el Presidente, no resulta de ningún punto de la convocatoria que exista dicho acuerdo.
El tercer defecto es igualmente confirmado, reiterando doctrina ya establecida con anterioridad, dado el carácter esencial del derecho de información de los accionistas.
Comentario: Sólo merece destacar, de esta concisa resolución de nuestra DG, lo relativo a la necesidad de que en caso de que el órgano de administración sea el de Consejo, se explicite en el anuncio que la convocatoria se hace por acuerdo de dicho Consejo. Es decir y según entendemos nosotros, que si en el pié de la convocatoria se expresa que la firma el Presidente, o cualquier otro miembro del Consejo, del anuncio debe resultar que ha existido un acuerdo del Consejo convocando dicha Junta.
En el fondo estamos plenamente de acuerdo con la resolución y la nota de calificación del registrador. Es claro y evidente que la convocatoria de la Junta debe hacerla el órgano de administración (Cfr. art. 94 TRLSA) y que el Presidente no tiene facultades para convocar la Junta (Vid. STS 13-5-76 y 8-3-84). Pero en cuanto a la forma y dada la inexistencia de normas legales o reglamentarias que fijen el contenido en este aspecto del anuncio de convocatoria, condenar a la no inscripción de determinados acuerdos sociales porque en el anuncio no se exprese con claridad que ha existido un previo acuerdo del Consejo, me parece excesivo. Es decir que si del anuncio resulta claramente que la convocatoria ha sido hecho por persona incompetente a todas luces, como por ejemplo el supuesto de que la convocara y así resultara del anuncio, un socio (RDGRN de 28 de febrero de 1953) o persona claramente incompetente, dicho anuncio no sería válido en ningún caso. Pero si del anuncio resulta que la convocatoria la firma el Presidente, que ostenta la representación del Consejo, puede también presumirse que dicha firma es una expresión habitual de los anuncios y que dicho Presidente cuenta con el preceptivo acuerdo del Consejo para convocarla.
Por tanto nosotros, y salvo que del anuncio resulte claramente lo contrario o sea evidente la falta de acuerdo de Consejo, nos inclinamos a reconocer la validez de los anuncios de convocatoria de Juntas Generales de sociedades anónimas en los que, o bien no se expresa nada acerca de la persona o personas que toman el acuerdo de convocatoria, o bien, en caso de Consejo, aparece simplemente al pié del anuncio, el expresión el Presidente o Secretario. A nuestro juicio dicha expresión no quiere decir que la convocatoria la haya hecho el presidente directamente, sino simplemente que ha sido el ejecutor del previo acuerdo del Consejo. Aparte de ello es evidente que si dicho acuerdo no existió y las decisiones tomadas en la Junta son perjudiciales para uno o varios accionistas, siempre les queda a estos la posibilidad de recurrir los acuerdos, hayan sido o no inscritos. Lo que en definitiva me parece excesivo es condenar a la no inscripción de determinados acuerdos de una sociedad anónima, bien porque no consta nada en el anuncio acerca de la persona que ha hecho la convocatoria, o bien conste al pie del anuncio expresiones como “El Presidente”, o el “Secretario”. Recordemos a este respecto que cuando la Ley quiere establecer determinado contenido del anuncio los hace expresamente, (Cfr. 144.1 c) y 212 LSA) y cuando quiere que se sepa la persona del firmante también lo exige expresamente como es el caso de la convocatoria de la Junta de la sociedad limitada en cuyo supuesto el art. 46.4 de su ley, se exige de forma clara que conste la persona que firma la comunicación, en determinados casos. Se trata de flexibilizar en definitiva toda la materia del contenido de los anuncios e impedir que determinadas circunstancias u oscuridades del anuncio, como hace la propia DG al interpretar en esta resolución la palabra “sede”, obliguen a una nueva convocatoria con las dilaciones y gastos que ello implica para la sociedad, sin que tampoco suponga mayor protección para los socios. (JAGV).
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Hechos: Se trata de la convocatoria de la Junta General de una sociedad anónima, en cuyo anuncio de convocatoria concurren las siguientes circunstancias:
1. La convocatoria la firma el Presidente.
2. Se convoca en “sede” según orden del día.
Ante dicha convocatoria, el registrador, entre otros defectos ya subsanados, pone los siguientes:
1. Falta de claridad en el anuncio en cuanto al lugar de celebración por la utilización exclusiva de la palabra “sede”.
2. No resulta que la convocatoria la haya hecho el Consejo de Administración.
3. No consta en el anuncio, dado que determinados acuerdos se referían a la modificación de estatutos, el derecho de los accionistas a examinar en el domicilio social el texto sobre las modificaciones estatutarias y el informe sobre las mismas, ni la posibilidad de pedir el envío de una u otro(Art. 144.1 c) TRLSA).
Doctrina: La DGRN, en breve resolución, revoca el primer defecto de la nota y confirma el 2 y 3. El primero es revocado, pues aún reconociendo lo escueto e impreciso de la expresión sede, parece claro que con dicha expresión se designa la sede social.
El segundo defecto lo confirma pues dando por supuesto que la convocatoria es competencia del Consejo como tal, y que dicha competencia no había sido delegada en el Presidente, no resulta de ningún punto de la convocatoria que exista dicho acuerdo.
El tercer defecto es igualmente confirmado, reiterando doctrina ya establecida con anterioridad, dado el carácter esencial del derecho de información de los accionistas.
Comentario: Sólo merece destacar, de esta concisa resolución de nuestra DG, lo relativo a la necesidad de que en caso de que el órgano de administración sea el de Consejo, se explicite en el anuncio que la convocatoria se hace por acuerdo de dicho Consejo. Es decir y según entendemos nosotros, que si en el pié de la convocatoria se expresa que la firma el Presidente, o cualquier otro miembro del Consejo, del anuncio debe resultar que ha existido un acuerdo del Consejo convocando dicha Junta.
En el fondo estamos plenamente de acuerdo con la resolución y la nota de calificación del registrador. Es claro y evidente que la convocatoria de la Junta debe hacerla el órgano de administración (Cfr. art. 94 TRLSA) y que el Presidente no tiene facultades para convocar la Junta (Vid. STS 13-5-76 y 8-3-84). Pero en cuanto a la forma y dada la inexistencia de normas legales o reglamentarias que fijen el contenido en este aspecto del anuncio de convocatoria, condenar a la no inscripción de determinados acuerdos sociales porque en el anuncio no se exprese con claridad que ha existido un previo acuerdo del Consejo, me parece excesivo. Es decir que si del anuncio resulta claramente que la convocatoria ha sido hecho por persona incompetente a todas luces, como por ejemplo el supuesto de que la convocara y así resultara del anuncio, un socio (RDGRN de 28 de febrero de 1953) o persona claramente incompetente, dicho anuncio no sería válido en ningún caso. Pero si del anuncio resulta que la convocatoria la firma el Presidente, que ostenta la representación del Consejo, puede también presumirse que dicha firma es una expresión habitual de los anuncios y que dicho Presidente cuenta con el preceptivo acuerdo del Consejo para convocarla.
Por tanto nosotros, y salvo que del anuncio resulte claramente lo contrario o sea evidente la falta de acuerdo de Consejo, nos inclinamos a reconocer la validez de los anuncios de convocatoria de Juntas Generales de sociedades anónimas en los que, o bien no se expresa nada acerca de la persona o personas que toman el acuerdo de convocatoria, o bien, en caso de Consejo, aparece simplemente al pié del anuncio, el expresión el Presidente o Secretario. A nuestro juicio dicha expresión no quiere decir que la convocatoria la haya hecho el presidente directamente, sino simplemente que ha sido el ejecutor del previo acuerdo del Consejo. Aparte de ello es evidente que si dicho acuerdo no existió y las decisiones tomadas en la Junta son perjudiciales para uno o varios accionistas, siempre les queda a estos la posibilidad de recurrir los acuerdos, hayan sido o no inscritos. Lo que en definitiva me parece excesivo es condenar a la no inscripción de determinados acuerdos de una sociedad anónima, bien porque no consta nada en el anuncio acerca de la persona que ha hecho la convocatoria, o bien conste al pie del anuncio expresiones como “El Presidente”, o el “Secretario”. Recordemos a este respecto que cuando la Ley quiere establecer determinado contenido del anuncio los hace expresamente, (Cfr. 144.1 c) y 212 LSA) y cuando quiere que se sepa la persona del firmante también lo exige expresamente como es el caso de la convocatoria de la Junta de la sociedad limitada en cuyo supuesto el art. 46.4 de su ley, se exige de forma clara que conste la persona que firma la comunicación, en determinados casos. Se trata de flexibilizar en definitiva toda la materia del contenido de los anuncios e impedir que determinadas circunstancias u oscuridades del anuncio, como hace la propia DG al interpretar en esta resolución la palabra “sede”, obliguen a una nueva convocatoria con las dilaciones y gastos que ello implica para la sociedad, sin que tampoco suponga mayor protección para los socios. (JAGV).
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DEPOSITO DE CUENTAS. INSCRITO UN AUDITOR DE CUENTAS EL INFORME ES OBLIGATORIO AUNQUE LA SOCIEDAD PUEDA PRESENTAR BALANCE ABREVIADO. R. 16 de mayo de 2007, DGRN. BOE de 9 de julio de 2007. Sociedad - Registro Mercantil de Toledo.
Hechos: Se trata de una sociedad que, teniendo inscrito un auditor de cuentas para tres ejercicios, presenta a depósito sus cuentas anuales en forma abreviada, pues puede hacerlo y así lo certifica, sin acompañar el informe de auditoría. La registradora suspende el depósito por falta del informe de auditoría y de la certificación de que las cuentas auditadas se corresponden con las depositadas. Se recurre alegando el carácter voluntario del auditor nombrado e inscrito.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Se apoya para ello en dos cuestiones fundamentales:
a) El carácter obligatorio para la propia sociedad de los acuerdos de su Junta General.
b) Que si no se depositan las cuentas anuales se podrían ver frustradas las expectativas de los socios minoritarios que en contemplación a la existencia del auditor no hubieran ejercitado el derecho que les concede el art. 205.2 de la LSA.
Termina la DG diciendo que también faltaría el informe de gestión.
Comentario: De las razones que da la DG para exigir el informe de auditoría, la única que nos parece de cierta consistencia es la segunda, es decir la protección de los socios minoritarios.
La existencia de un auditor social en sociedad anónima no obligada a auditar sus cuentas puede tener más finalidades que la propia de auditar las cuentas anuales para depositarlas en el RM. Así los casos de los artículos 156 y 157 de la LSA para cumplimentar los requisitos exigidos en la misma Ley en los acuerdos relativos a los aumentos de capital por compensación de créditos y por transformación de reservas (Cfr. 363 RRM). Incluso aunque no se dé ninguno de estos casos, pienso que nada impide a una sociedad tener un auditor voluntario para controlar sus cuentas anuales sin necesidad de que el informe del auditor sea publicado por el RM, bien porque a la sociedad no le interese o bien porque del informe resulten datos que no fuera conveniente someter a publicidad, sobre todo si no existe obligación legal para ello. Los acuerdos de la Junta General son obligatorios para la sociedad, pero la finalidad del nombramiento de auditor puede ser tan varia, como hemos visto, que será el órgano de administración el que de cumplimiento a esos acuerdos en la forma realmente prevista por la Junta.
Es cierto que si los minoritarios del art. 205. de la LSA ven que existe auditor de la sociedad, pudieran renunciar a ejercer su derecho pensando con fundamento que las cuentas van a ser auditadas y que de esa auditoría van a tener conocimiento a través del RM. Por ello quizás lo importante, para la sociedad, en estos casos de nombramiento de auditor con carácter voluntario, sea especificar en el acto de nombramiento cuál es la finalidad del mismo y que esa finalidad se constate en la inscripción en el RM. Así si la finalidad es colaborar con el órgano de administración en el control de las cuentas, o bien alguna de las finalidades de los artículos 156 y 157 de la LSA, el minoritario lo sabría y no desistiría de ejercitar sus derechos por la existencia de un auditor inscrito. Pero es más, incluso en el caso de la existencia de un auditor inscrito, si las cuentas anuales se aprueban en Junta Universal y por unanimidad, como no existe ese perjuicio de los minoritarios, los cuales están conformes con la cuentas, el Registrador pese a la existencia de esta resolución y si la sociedad certifica que puede presentar sus cuentas en forma abreviada, creo que no está facultado para exigir el depósito del informe de auditor. Siempre se ha dicho que sólo deben depositarse los documentos a que está obligada la sociedad, pues el depósito está tasado por la Ley. Por tanto quizás lo que debe hacerse, en casos como el que plantea la resolución, sea ponderar las diversas circunstancias que concurren en el supuesto de hecho planteado, antes de exigir el depósito del informe de auditoría.
A la vista de esta resolución y de todo lo antes dicho, podemos establecer, en esta materia las siguientes conclusiones:
1º. Si el nombramiento de auditor está inscrito sin condición alguna debe exigirse el depósito de su informe, salvo que resulte de la certificación que las cuentas se aprobaron en Junta Universal y por unanimidad.
2º. Si el nombramiento del auditor y así consta en el registro, es con alguna finalidad distinta a la de auditar las cuentas, dicho informe no debe exigirse para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.
3º. Por último, aún cuando exijamos el informe de auditoría por estar en el caso 1º, lo que entiendo que nunca debe ser exigido es el informe de gestión, pues el mismo no es obligatorio cuando la sociedad puede presentar balance abreviado y aquí no existe razón alguna de protección de minoritarios o de cumplimiento de acuerdos de la Junta que obligue a ello. Ya es extraño que la DG haga esa observación cuando la misma no había sido objeto del acuerdo calificatori).
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Hechos: Se trata de una sociedad que, teniendo inscrito un auditor de cuentas para tres ejercicios, presenta a depósito sus cuentas anuales en forma abreviada, pues puede hacerlo y así lo certifica, sin acompañar el informe de auditoría. La registradora suspende el depósito por falta del informe de auditoría y de la certificación de que las cuentas auditadas se corresponden con las depositadas. Se recurre alegando el carácter voluntario del auditor nombrado e inscrito.
Doctrina: La DG confirma el acuerdo de calificación. Se apoya para ello en dos cuestiones fundamentales:
a) El carácter obligatorio para la propia sociedad de los acuerdos de su Junta General.
b) Que si no se depositan las cuentas anuales se podrían ver frustradas las expectativas de los socios minoritarios que en contemplación a la existencia del auditor no hubieran ejercitado el derecho que les concede el art. 205.2 de la LSA.
Termina la DG diciendo que también faltaría el informe de gestión.
Comentario: De las razones que da la DG para exigir el informe de auditoría, la única que nos parece de cierta consistencia es la segunda, es decir la protección de los socios minoritarios.
La existencia de un auditor social en sociedad anónima no obligada a auditar sus cuentas puede tener más finalidades que la propia de auditar las cuentas anuales para depositarlas en el RM. Así los casos de los artículos 156 y 157 de la LSA para cumplimentar los requisitos exigidos en la misma Ley en los acuerdos relativos a los aumentos de capital por compensación de créditos y por transformación de reservas (Cfr. 363 RRM). Incluso aunque no se dé ninguno de estos casos, pienso que nada impide a una sociedad tener un auditor voluntario para controlar sus cuentas anuales sin necesidad de que el informe del auditor sea publicado por el RM, bien porque a la sociedad no le interese o bien porque del informe resulten datos que no fuera conveniente someter a publicidad, sobre todo si no existe obligación legal para ello. Los acuerdos de la Junta General son obligatorios para la sociedad, pero la finalidad del nombramiento de auditor puede ser tan varia, como hemos visto, que será el órgano de administración el que de cumplimiento a esos acuerdos en la forma realmente prevista por la Junta.
Es cierto que si los minoritarios del art. 205. de la LSA ven que existe auditor de la sociedad, pudieran renunciar a ejercer su derecho pensando con fundamento que las cuentas van a ser auditadas y que de esa auditoría van a tener conocimiento a través del RM. Por ello quizás lo importante, para la sociedad, en estos casos de nombramiento de auditor con carácter voluntario, sea especificar en el acto de nombramiento cuál es la finalidad del mismo y que esa finalidad se constate en la inscripción en el RM. Así si la finalidad es colaborar con el órgano de administración en el control de las cuentas, o bien alguna de las finalidades de los artículos 156 y 157 de la LSA, el minoritario lo sabría y no desistiría de ejercitar sus derechos por la existencia de un auditor inscrito. Pero es más, incluso en el caso de la existencia de un auditor inscrito, si las cuentas anuales se aprueban en Junta Universal y por unanimidad, como no existe ese perjuicio de los minoritarios, los cuales están conformes con la cuentas, el Registrador pese a la existencia de esta resolución y si la sociedad certifica que puede presentar sus cuentas en forma abreviada, creo que no está facultado para exigir el depósito del informe de auditor. Siempre se ha dicho que sólo deben depositarse los documentos a que está obligada la sociedad, pues el depósito está tasado por la Ley. Por tanto quizás lo que debe hacerse, en casos como el que plantea la resolución, sea ponderar las diversas circunstancias que concurren en el supuesto de hecho planteado, antes de exigir el depósito del informe de auditoría.
A la vista de esta resolución y de todo lo antes dicho, podemos establecer, en esta materia las siguientes conclusiones:
1º. Si el nombramiento de auditor está inscrito sin condición alguna debe exigirse el depósito de su informe, salvo que resulte de la certificación que las cuentas se aprobaron en Junta Universal y por unanimidad.
2º. Si el nombramiento del auditor y así consta en el registro, es con alguna finalidad distinta a la de auditar las cuentas, dicho informe no debe exigirse para el depósito de las cuentas anuales de la sociedad.
3º. Por último, aún cuando exijamos el informe de auditoría por estar en el caso 1º, lo que entiendo que nunca debe ser exigido es el informe de gestión, pues el mismo no es obligatorio cuando la sociedad puede presentar balance abreviado y aquí no existe razón alguna de protección de minoritarios o de cumplimiento de acuerdos de la Junta que obligue a ello. Ya es extraño que la DG haga esa observación cuando la misma no había sido objeto del acuerdo calificatori).
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