EL PROTOCOLO FAMILIAR
Estimados señores:
Me alegro mucho de encontrarme en este seminario y no quiero empezar sin dar las gracias a sus directos Don Jose Maria Navarro Viñuales por su amabilísima invitación.
Mi nombre es Juan Ballester y se preguntarán que hace un registrador mercantil en un seminario sobre derecho de familia pero una de las cuestiones que más interés está despertando en este momento ene l seno de la familia es una institución sajona, los protocolos familiares, que acaba de tomar carta de naturaleza en nuestra legislación en la Ley 7/2003 de SLNE en cuya Disposición Final menciona los protocolos familiares y plantea el desarrollo reglamentario de su incorporación en el Registro Mercantil.
De mi corta experiencia como conferenciante quiero destacar que en general, tras una conferencia de cincuenta minutos como esta, los asistentes con suerte retienen una o dos ideas, y me voy a tomar la libertad de intentar elegirla por ustedes: Miguel Delibes se le atribuye la frase Yo soy como los árboles y si me hubieran plantado en otro lugar no se si hubiera acertado a vivir... mi planteamiento es el de finalizar la conferencia resolviendo la cuestión de si creo que el árbol de los protocolos familiares será capaz de crecer en el sistema romano germánico tan distinto a aquél en el que nació.
I. PRIMER PARTE .- INTRODUCCIÓN A LA EMPRESA FAMILIAR
Un reciente estudio realizado por el CIDEM pone de relieve que el 66% de las empresas catalanas son familiares, las cuales generan el 57,1% del empleo privado y representan el 54,9% del volumen de ventas sobre el total de empresas. Sin embargo, el mismo estudio manifiesta que sólo un 15% de este tipo de empresas llegan a la tercera generación con una esperanza de vida de la mitad en comparación con las no familiares.
Dos son los problemas principales que pueden diagnosticarse a las empresas familiares afectando a su esperanza de vida. El primero: el constante olvido por parte del ordenamiento jurídico estatal y europeo de un Estatuto jurídico de la empresa familiar a semejanza del Shareholders agreement de la Close Corporation en los EEUU. Para intentar paliar este olvido en España, en el año dos mil uno, se constituyó una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado para que emitiera un Informe sobre la regulación de la empresa familiar en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. En dicho Informe se propusieron las siguientes recomendaciones: (i) las administraciones públicas debieran adoptar políticas de información y comunicación para la gestión y desarrollo de las empresas familiares; (ii) desarrollar la formalización de un Protocolo Familiar, al considerarlo el instrumento más adecuado para la regulación de las empresa familiar. Fruto de las recomendaciones del Informe de la Ponencia fue promulgada la Ley 7/2003 de 1 de Abril sobre la Sociedad Nueva Empresa que en su D.F. 2º habilitó al gobierno para que reglamentariamente estableciera las condiciones de acceso y de publicidad de los llamados protocolos familiares en el Registro Mercantil, mandato que está todavía hoy sin desarrollar.
Segundo: la falta de concepto jurídico que defina la empresa familiar - únicamente en la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico, de la función pública y de la protección por desempleo y en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica se contemplan un conjunto de beneficios fiscales a favor de la empresa familiar, sin definir un concepto jurídico de la misma. La calificación como familiar de una determinada sociedad resulta de la concurrencia de una serie de rasgos que se producen en mayor o en menor grado. Así la sociedad familiar viene caracterizada por el hecho de que:
- La propiedad del capital social se halla, al menos en su mayor parte en manos de un núcleo familiar;
- Gobierno y gestión en manos de la familia;
- y vocación de continuidad;
Estas tres características nos permite intentar establecer un concepto de empresa familiar como aquella en la que parte esencial de la propiedad de una empresa está en manos de una o de varias familias cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y dirección del negocio.
No es tanto la dirección efectiva como la influencia decisiva en la toma de decisiones lo que caracteriza a la empresa familiar. dicha influencia viene, lógicamente, condicionada por dos factores: uno sería el grado de participación en el capital social, otro el de las mayorías legal o estatutariamente establecidas como necesarias para alcanzar los acuerdos sociales.
II. SEGUNDA PARTE.- LA IMPORTANCIA DE LA EMPRESA FAMILIAR
Como ya dijimos al inicio de nuestra exposición entre el 65 por ciento y el 85 por ciento de las sociedades son familiares, porcentaje que representa a su vez el 70 por ciento del producto interior bruto, dando trabajo directo e indirecto a nueve millones de personas, siendo la mayoría de estas sociedades cerradas ( close held versus public held ) que bien adoptan la forma de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. La preferencia en la práctica se produce a favor de la sociedad limitada. Dicha preferencia se produce puesto que este tipo social (i) permite una personalización mayor de sus estatutos sociales; (ii) supone una simplificación de las exigencias legales en relación con determinadas operaciones societarias y (iii) posibilita una mayor capacidad de control de los socios sobre los administradores y sobre la gestión en general.
Sociedad familiar no es sinónimo de pequeña o mediana empresa. Aunque por lo común se trate de sociedades pequeñas en cuanto al número de socios. La aplicación de diferentes criterios permite establecer una variada tipología de empresas familiares. Así:
A) En función del número de personas propietarias del capital social, la dimensión de la empresa y la participación de los miembros de la unidad familiar en los órganos de decisión:
- Doméstica: el capital social pertenece a pocas personas y los órganos de administración social están compuestos exclusivamente por miembros de la unidad familiar.
- Tradicional: el capital social pertenece a pocas personas y los órganos de administración son ocupados tanto por familiares como por no familiares.
- Alargada: la propiedad pertenece a un grupo de personas relativamente amplio, el consejo de administración se compone sólo de familiares o es mixto y los puestos directivos son ocupados por familiares y por no familiares.
- Abierta: en la propiedad de la empresa participan personas ajenas al grupo familiar y los puestos de consejeros como los directivos están ocupados por familiares y por no familiares.
B) Atendiendo a la intención de los propietarios pueden clasificarse en:
- Sociedades de trabajo familiar, aquellas en las que la mayoría de los miembros de la unidad familiar se preparan para trabajar en la empresa.
- Sociedades de dirección familiar, aquellas en las que miembros de la unidad familiar se preparan para ocupar cargos de dirección y de gestión en el seno de la empresa.
- Sociedades de inversión, en la que sus propietarios sólo persiguen realizar inversiones en diferentes ámbitos económicos sin tener especial interés en la gestión y el control.
- Sociedad coyuntural; los propietarios de la mayoría del capital social casi están exclusivamente unidos en el proyecto empresarial por un título sucesorio.
Su importancia en nuestra economía es evidente pero también lo es el hecho de que las empresas familiares, por su propia naturaleza, atienden a un conjunto de problemas derivados de su propia naturaleza. Así podríamos señalar principalmente tres desventajas en relación con las sociedades no familiares. La primera; la confusión de las cuentas de la familia con las de la empresa: salidas de caja, reparto de dividendos, retribución de consejeros, consejeros no cualificados o toma de decisiones en interés de la familia y no de la propia sociedad. La segunda; la negativa a aceptar elementos externos en el capital o en los órganos sociales para evitar la atomización en la toma de decisiones y la tercera; las luchas de poder y en especial en materia de la designación de sucesores, que dan lugar a que los conflictos familiares tengan su reflejo en el seno de la propia empresa en conflictos sociales.
Pero no todo serán desventajas para un modelo económico que como vimos se basa en la familia como empresa. También son muchas las ventajas que sintetizaremos en: (i) la identificación de la empresa-familia que es sinónimo de prestigio familiar; (ii) el control del gasto derivado de la autofinanciación.(iii) la reputación entre los clientes; (iv) entusiasmo de los trabajadores y el alto afán de superación.
Para intentar paliar estas desventajas es imprescindible elaborar un instrumento jurídico capaz de regular todas aquellas relaciones que se dan en el seno de una sociedad familiar. Pero no debemos olvidar que es difícil, pues en la empresa familiar confluyen distintas figuras jurídicas provenientes de diversos ordenamientos jurídicos (civil, mercantil, tributario, laboral, seguridad social) que al no estar contempladas exclusivamente para el ámbito empresarial provocan de manera irremediable desajustes legales. Junto a todo este entramado jurídico no debe olvidarse la coexistencia de diversos derechos civiles autonómicos dentro del territorio estatal, lo que provoca una mayor confusión dado el carácter estatal del derecho mercantil.
III. TERCERA PARTE.- EL PROTOCOLO FAMILIAR.
III.1 CONCEPTO
El protocolo familiar constituye la respuesta de la praxis jurídica para prevenir o, al menos, administrar toda la problemática que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la Empresa familiar. Como hemos dicho una institución sajona que ha tomado carta de naturaleza en la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa en la que se prevé un desarrollo reglamentario.
Podríamos intentar definirlo siguiendo al Profesor Vicent Chulià, el Protocolo familiar es un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la Familia y la Empresa.
III.2 CLASIFICACIÓN
Una posible clasificación del Protocolo Familiar, puede serlo en función del grado de vinculación jurídica que se le otorgue. Así cabe observar tres tipos de Protocolos:
a) El Pacto entre caballeros. En él se recogen una serie de declaraciones de intención, principios y valores, que sólo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral;
b) El Protocolo contractual. Auténtico negocio jurídico multilateral, en documento público o privado, que contempla una serie de derechos y deberes para los firmantes, por el que quedan vinculados jurídicamente, estableciéndose en su caso las cautelas, garantías o sanciones que se consideren oportunas para el caso de incumplimiento;
c) El Protocolo institucional. Además de tener fuerza obligatoria entre los que lo firman, puede oponerse frente a terceros siendo inscribible en un Registro público de carácter jurídico.
III. 3.- CONTENIDO
El protocolo familiar no es un documento con contenido predefinido ni limitado. Por el contrario, debe ser un traje hecho a medida para cada sociedad y para cada familia según sus propias características, circunstancias y necesidades. Por este motivo, el objeto del protocolo no puede establecerse a priori. La incorporación al mismo de unas u otras previsiones dependerá de cual sea la funcionalidad perseguida. Es imprescindible que en todo caso el protocolo se adapte a su tiempo, a las circunstancias que en cada momento rigen las relaciones familiares y por ende en la sociedad. El que no tenga un contenido predeterminado ni limitado y la falta de regulación jurídica hace la doctrina más autorizada lo hayan caracterizado como un contrato postmoderno, totalizados, incompleto, libre, poco jerárquico, informal, innominado, de moda, emocional, terapia de grupo, con un contenido más moral que relevante jurídicamente y con elementos personales indefinidos (GOMA LANZON).
Como dice el mencionado autor el protocolo familiar no es solo instituto en nuestro derecho sino un conjunto de instituciones o instrumentos jurídicos que aglutinados lo desarrollan. El problema es que en nuestro derecho cada uno de ellos tiene unas exigencias distintas de forma, contenido o efectos. Podemos iniciar la exposición señalando cuatro grandes bloques en los que se sitúan las inagotables posibilidades de su diseño contractual, sin prejuzgar inicialmente su validez.
- ESTATUTOS CORPORATIVOS
En sede de sociedades familiares, el tipo social que generalmente suele recomendarse es el de Sociedad de Responsabilidad Limitada, pues ofrece indudables ventajas ya que conviven elementos personalistas y capitalistas. Además de la limitación de la responsabilidad, tiene un carácter eminentemente cerrado y permite un gran juego a la autonomía de la voluntad para diseñar el régimen jurídico más adecuado a las necesidades concretas.
Quizás los pactos de mayor eficacia son los relativos a la transmisión de las acciones/participaciones introduciendo aquellos que regulan la transmisión de la propiedad por línea de sangre. Pero no es el único, como más adelante se verá en nuestra exposición, hay otros pactos que ofrecen enormes beneficios para las sociedades familiares. Así, la Ley de Sociedades Limitadas (arts. 29 y ss) permite, tanto en la transmisión inter vivos como mortis causa, determinar por la autonomía de la voluntad qué transmisiones deben considerarse libres y cuáles sujetas a restricción pudiendo ejercitar en estas últimas un derecho de adquisición preferente tanto por los socios como por la propia sociedad, pero trataremos de todas estas cláusulas con mayor detalle en los puntos relativos a los pactos a las acciones/participaciones y en el de los órganos sociales.
- PACTOS EXTRAESTATUTARIOS O PARASOLIALES
En ocasiones, bien porque se trate de pactos personales (y por tanto no incluibles en los Estatutos), bien porque se quiera que solamente entren en juego dentro del ámbito familiar, estos pactos regulan ciertos aspectos del funcionamiento de la sociedad familiar mediante documento privado.
En este momento solamente haremos referencia a dos. Se admite con carácter general la validez de los Sindicatos de voto, dirigidos a mantener el control de una sociedad mediante la imposición a todos los miembros de votar conjuntamente y en el mismo sentido en todos o determinados asuntos societarios. También, en ocasiones se suelen establecer pactos de venta conjunta, en el caso de que el socio mayoritario alcance un acuerdo para vender su participación con un interesado en adquirir la empresa.
- CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y PACTOS DE CONVIVENCIA
En el Protocolo familiar se puede regular el compromiso de todos los miembros de la familia que sean o vayan a ser titulares de acciones/participaciones de la sociedad, a pactar en escritura pública las capitulaciones matrimoniales, pactos de convivencia o de ayuda mutua necesarios para regular convenientemente las relaciones patrimoniales vigentes en el matrimonio o en la unión estable de pareja, así como las consecuencias de una posible crisis o ruptura de la unión conyugal o familiar, con el objetivo de conservar dentro de la familia la titularidad de la empresa.
A continuación, nos limitaremos a señalar algunos de los pactos utilizados en la praxis jurídica de contenido personal, patrimonial y sucesorio.
(i) Pactos de contenido personal. Por ejemplo el de nombramiento o exclusión de tutores para casos de fallecimiento o privación de la patria potestad (art. 173 C.F.).
(ii) Pactos en previsión de una crisis matrimonial (art. 15.2 C.F.). Es habitual incluir pactos que supongan la renuncia previa del cónyuge o conviviente no familiar a una pensión compensatoria y al crédito indemnizatorio previsto en el artículo 41 del Código de Familia catalán o en los arts. 13 y 31.1 de la Ley de Uniones estables de pareja.
(iii) Pactos de contenido económico vigente el matrimonio. El pacto capitular de mayor importancia es la determinación del régimen económico matrimonial por el que los contrayentes habrán de regirse durante el matrimonio.
- EL TESTAMENTO
Sería conveniente que todas las partes firmantes del Protocolo Familiar se comprometieran a otorgar aquellas disposiciones testamentarias que fueren congruentes con los pactos o compromisos adquiridos de manera libre y voluntaria en el Protocolo y con pleno respeto de la voluntad individual en cuanto al patrimonio personal o resto de bienes.
Vamos a entrar al estudio individualizado de muchos de esos pactos concretos que pueden ser útiles en la regulación de la empresa familiar y en consecuencia contenido de ese protocolo familiar.
III.3.1.- PACTOS RELATIVOS A LAS ACCIONES
Son posibles los pactos de sindicación de acciones o participaciones, tanto los relativos al derecho de voto (sindicatos de voto y de reforzamiento de quórum), como de transmisibilidad de aquéllas (sindicatos de bloqueo) puesto que una de las preocupaciones que se plantea en el seno de las sociedades familiares es la de preservar el control de la sociedad por la familia. Con tal propósito pueden establecerse en los Estatutos sociales cláusulas que restrinjan la transmisión del capital social y de los derechos de suscripción de acciones o de participaciones (art. 26 y siguientes de la LSRL y art. 63 y siguientes del TRLSA ). Así podemos establecer: (i) cláusulas de autorización o consentimiento, siempre es necesario que se expresen de forma precisa las causas que permiten denegarlo; (ii) cláusulas limitativas del adquirente por .ejemplo de exclusión de personas ajenas a la familia; (iii) de adquisición preferente; (iv) de prohibición absoluta de transmisión voluntaria ( en la SA durante el plazo máximo de dos años desde la constitución y en las SRL hasta un plazo máximo de cinco años desde la constitución o desde la ampliación de capital social o incluso de carácter indefinido si se reconoce al socio un derecho de separación en cualquier momento). Asimismo se permite vincular a determinados socios a prestaciones accesorias y en cuanto a las SA ha de tenerse en cuenta la posibilidad de emitir acciones privilegiadas, sin voto o rescatables.
El mismo sentido puede establecerse cláusulas que restrinjan las adquisiciones "mortis causa".
III.3.2.- PACTOS RELATIVOS A LOS ÓRGANOS SOCIALES
Es conveniente fijar la estructura y composición del órgano de administración social, siendo conveniente que concurran consejeros externos a la familia que atribuyan una mayor profesionalización.
Se puede fijar la política retributiva para los miembros de la administración social.
El establecimiento de quórum reforzados para la adopción de determinados acuerdos sociales.
Se podrían establecer determinadas cláusulas relativas a desigualdades en los derechos políticos y económicos. Así en las sociedades anónimas no es posible la emisión de acciones de voto plural. El establecimiento de cláusulas que permitan emitir acciones o participaciones sin voto siempre que su valor nominal no supere la mitad del capital social desembolsado. Así se salvaguarda, para determinados socios, el derecho al dividendo anual mínimo fijado en los Estatutos Sociales, pero excluyéndoles del derecho de voto y, en consecuencia, del poder de decisión lo que situamos aquí aunque en realidad son pactos sobre transmisión.
III.3.2.1.- ÓRGANOS FAMILIARES
Puede articularse mediante la constitución de una Asamblea o por un Consejo de Familia, o ambos. En el primer caso, es un órgano consultivo y de vehículo de información. En el segundo, es un órgano de carácter decisorio (para el seguimiento e interpretación del Protocolo; marcar la política de la sociedad y para la aplicación de las normas que componen el protocolo).
En ambos supuestos es necesario establecer la estructura de dichos órganos, normas de funcionamiento, composición, reglas para la adopción de los acuerdos, temas sometidos a deliberación y debate, número de reuniones al año, etc.
Podrían establecerse cláusulas estatutarias que exigen para acceder al mismo determinados requisitos personales o de otro tipo. Se pueden establecer circunstancias objetivas que condicionen el nombramiento de los administradores, pero sin que dicha delimitación llegue a tales extremos que puedan ser elegidos para el cargo solo determinadas personas. Algunas de estas cláusulas pueden consistir en: a) la titularidad de un número mínimo de acciones o participaciones sociales en la empresa; b) la titularidad de un porcentaje mínimo del capital social y de una determinada antigüedad desde su adquisición; c) unas determinadas condiciones personales; d) una determinada experiencia profesional en la misma empresa o en otra distinta.
Otro tipo de cláusulas son las de control de acceso a los puestos del consejo de administración de la sociedad - evitando que los puestos de mayor relevancia del consejo de administración sean ocupados por consejeros que no cumplan determinados requisitos.
Pero el consejo de familia no tiene que ser el único órgano familiar. En la práctica éste suele estar asistido por otros órganos de carácter auxiliar o asesor entre los cuales: (i) el comité asesor, integrado por expertos independientes constituyéndose como un elemento previo a la toma de decisiones por el consejo de familia; (ii) el comité de liquidez que estudia y asesora en temas financieros; (iii) el comité de formación y selección, cuyo contenido se refiere a lo concerniente a la capacitación de los familiares que aspiran a trabajar en la empresa; (iv) el comité de arbitraje, cuyas funciones es la mediación y arbitraje en la resolución de conflictos que pueden llegar a poner en peligro el cumplimiento del propio protocolo familiar.
Aún sin desarrollarse la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la Resolución de fecha 04/05/2005 publicada en el BOE 06/07/2005, se muestra partidaria de que en el amplio margen que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada da a la autonomía privada, se puedan incluir normas en los Estatutos Sociales que caractericen a una sociedad como familiar regulando debidamente un Consejo de Familia o una Asamblea Familiar, pero siempre que, si así se hace, se establezca una regulación completa y detallada de los órganos familiares con que va a contar la sociedad y la causa o motivación de la interpretación o aplicación de normas en un sentido determinado. A partir de dicha resolución no puede descartarse a priori, que dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del principio de autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3 no quepa adoptar soluciones para preservar los distintos intereses y finalidades mediante la creación de órganos específicos al margen de los legalmente previstos. Pero en todo caso, el establecimiento estatutario de dichos órganos requiere una adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, organización, etc, siempre con un adecuado respeto a los principios que configuran al tipo social al que se incorporan.
En la mencionada resolución de la DGRN se denegaba la inscripción en el Registro Mercantil de un Consejo y de la Asamblea de Familia como órganos sociales, puesto que, los estatutos sociales, tan sólo, se refieren a la posibilidad de su existencia, sin regular, o bien, regulando parcamente, aquellos elementos básicos a los que se ha hecho referencia. Tal y como se manifiesta en la Resolución "un órgano meramente consultivo y que expresamente se configura como extraestatutario no puede ser recogido en el marco regulador del que se está excluyendo. Y otro, previsto como estatutario, podrá incorporarse a los Estatutos tan sólo cuando se cree y definan todos los elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley".
En relación con los derechos económicos este se debe enmarcar la política económica del grupo familiar, y entre ella la política de reparto de dividendos, existiendo la posibilidad de poder establecer un mínimo y un máximo distribuibles sobre el beneficio neto de cada ejercicio.
También cabe fijar el procedimiento por el que cualquier miembro de la familia puede abandonar su participación en la empresa, en lo referente a la valoración de las participaciones sociales en el supuesto de ejercicio del derecho de separación voluntaria.
Podría valorarse establecer vía estatutaria el establecimiento de emitir acciones privilegiadas y sin voto - para el caso de una sociedad anónima, siempre que, su valor no exceda de la mitad del capital social desembolsado, y que suscribirán los miembros de la familia.
En relación con el destino de la cuota de liquidación, los estatutos sociales de la sociedad de responsabilidad limitada pueden prever a favor de alguno o varios socios, además de cuotas de liquidación desiguales, que el derecho a la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias, si subsisten en el patrimonio social una vez terminadas las operaciones de liquidación y a su tasación a valor real. Si el activo resultante es insuficiente para satisfacer a todos los socios su respectiva cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán compensar a los demás en dinero, la diferencia que les corresponda ( artículo 119.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
IV.- DISPOSICIONES SOBRE SUCESIÓN
Al igual que sucede con las capitulaciones matrimoniales, el testamento constituye un instrumento clave para la conservación de la empresa. En el protocolo familiar se suele formalizar el compromiso de dejar en herencia a favor de los miembros de la familia las acciones o las participaciones sociales. Deberá planificarse la sucesión en la empresa familiar teniendo en cuenta el equilibrio entre la sucesión en la gestión y en la propiedad de la Empresa Familiar, con el pleno respeto a los derechos legitimarios y del cónyuge viudo; y en la mayoría de los casos, asegurar una correcta fiscalidad. Por ello, debería ser habitual distinguir los bienes clasificándolos entre aquellos que forman parte del patrimonio empresarial y los del patrimonio personal.
El problema más acuciante de la empresa familiar es la sucesión tanto desde el punto de vista externo como interno (tensiones entre los socios fundadores y los sucesores, entre ellos...). El traspaso del patrimonio empresarial puede hacerse en vida o después de la muerte. En vida mediante compras graduales o donaciones y tras la muerte mediante testamento o contrato sucesorio. La compra, donación o testamento no forma parte del protocolo familiar pero sí la promesa de vender, donar o testar de una determinada forma o en un determinado tiempo. De otra parte, la propia legislación civil común contiene una serie de mecanismos favorecedores de a la supervivencia de la sociedades familiares, como son.
- Contrato sucesorio (permitido en las legislaciones forales) y prohibido en el Derecho Común salvo lo dispuesto en el artículo 1271 del C. Civil en relación con el artículo 1056 del mismo, modificado por la Ley 7/2003 a estos efectos. 5 años.
- La posibilidad de celebrar sobre la herencia futura, no sólo contratos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de caudal, sino también otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el CC art. 1056.
- El reconocimiento, caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales a favor de cada cónyuge del derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance, la explotación económica que gestione efectivamente.
Otros serían: la conmutación de la legítima al cónyuge viudo, la adjudicación en testamento particional al cónyuge del usufructo, la constitución de una fundación, el legado de empresa y la sustitución fideicomisaria o fiducia (no Derecho Común) con la obligación de transmitir.
Estas deberán establecerse vía estatutaria y no se puede restringir la transmisibilidad si no se realiza al heredero una oferta de adquisición, esto es, un adquirente de las acciones, o bien se ofrece ella misma como tal ( la sociedad
Así mismo podría establecerse la obligación de donar la nuda propiedad o el usufructo, o bien, la plena propiedad de las acciones/participaciones llegada una determinada edad de su titular o someterlas a condición.
A efectos de transmisiones, puede establecerse un régimen concreto fijando un orden de prelación entre las distintas ramas y miembros de la familia.
Se acordarán cuantas otras medidas tiendan a garantizar la continuidad de la propiedad de la empresa en el grupo familiar.
V.- DISPOSICIONES SOBRE MATRIMONIO
No vamos a entrar en esta cuestión de manera concreta sino para volver a poner de manifiesta las dificultades de acoplar el protocolo familiar al régimen de nuestro derecho preestablecido. Imagínese la dificultad de considerar valido o sencillamente objeto de cumplimiento de que en el protocolo familiar un miembro de la empresa adoptara el acuerdo de contraer matrimonio en el futuro de casarse en el futuro bajo un régimen económico conyugal. Aun con todo no podemos por menos destacar algunos instrumentos en el seno del derecho matrimonial adecuados a la naturaleza del protocolo que estamos estudiando que van desde la determinación del régimen económico matrimonial, especialmente el de separación de bienes, especialmente apto sería sin duda el de separación de bienes y otros como los que siguen
- Pacto de adjudicación preferencial en capítulos de empresa.
- El artículo 1406 (modificado por la Ley 7/2003) adjudicación preferencial de la explotación que efectivamente gestione.
- Pacto de que las acciones liberadas no sean crédito ganancial.
- Tutores.
- Exclusión de la administración de bienes donados.
CONCLUSIÓN
Uno de los materiales que he utilizado para el estudio de los protocolos familiares es un extraordinario trabajo de Ignacio Gomá y quiero para terminar destacar lo que me parecen sus dos mejores aportaciones a la cuestión, la primera es que le protocolo familiar no es una herramienta sino que como hemos visto a lo largo de esta exposición una caja de herramientas, cada una con su especifico tratamiento en nuestro derecho positivo y que no pueden ser metidas todas en un mismo saco para darles validez o eficacia respecto a terceros por el mero hecho de que accedan al Registro Mercantiles; y la segunda es lo que el denominada el test de resistencia que consisten en plantearse si efectivamente en el caso de incumplimiento del protocolo familiar, por el hecho de estar depositadas o inscritas en el rM serían de obligado cumplimento, es decir, si podría acudirse al Juez en esos términos, creo que efectivamente los problemas que plantea la sucesión de una empresa familiar son complejos y me parece muy bien que las empresas se asesoren en expertos de management, pero desde una óptica jurídica, esa es nuestra opinión.
No podemos entrar a hacer una distinción de los sistemas jurídicos romano-germánico y el sajón. El sistema de precedente judicial en el que la equidad prevalece incluso sobre la ley escrita. Me voy a permitir la licencia de hacerlo desde una perspectiva anecdótica refiriéndome al pragmatismo de aquél. Yo no he estudiado esta cuestión en el derecho norteamericano pero sí los temas de reorganizaciones patrimoniales que aquí conocemos en terminología germánica como Modificaciones estructurales. Un conocido autor escribe cosas como estas: La Ley no define la fusión porque todo el mundo sabe lo que es, igual que sabemos lo que es una yegua... por la fusión la sociedad absorbida camina en los zapatos de la absorbente...
La cuestión no se queda en palabras sino en las soluciones legales: ni se aplican las normas de la fusión a todo lo que se llama fusión, ni deja de hacerse porque no se le llame. Así hay fusiones a las que se les aplican las soluciones contables, jurídicas y fiscales de la compra (si el absorbido pierde interés en la nueva empresa) y canjes de valores a los que se les trata como fusiones (en atención a la unión de intereses resultante). Aquí somos muy dados a llamar al contenido con el nombre del envase (olla, paella...) Y sirva de botón de muestra ya que estamos en un seminario de Derecho de familia la polémica creada con la palabra matrimonio: se acepta por todos que las parejas homosexuales tengan los mismos derechos que los casados pero no el nombre porque viene de mater. Así las mujeres no deberían tener patrimonio porque viene de pater.
Sólo quiero manifestar que los Protocolos familiares han nacido en un derecho pragmático, de pacto, primitivo, en el que las soluciones van a la vez que la realidad, más intuitivo y no tasado en el que no existe prevención legal (distinto de previsión), y que no puede tomarse en bloque sin una labor de disección quirúrgica y encasillamiento.
Ha llegado el momento de responder a la cuestión que nos hemos formulado al inicio de esta charla: ¿Acertarán a vivir en nuestro derecho los Protocolos familiares? La diapositiva que aparece en la pantalla es la carátula anunciadora de una película de los Monty Python llamada Los héroes del tiempo porque su argumento también tiene que ver con un extraño árbol. Los siete enanos que viajan por los agujeros del espacio con un mapa robado han sido expulsados de los parques y jardines del paraíso por crear un árbol rosa, de trescientos metros de altura y que olía fatal.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, nuestra opinión no sólo es que los protocolos familiares no encontrarán en nuestro derecho una regulación jurídica reglamentaria, al menos al modo de que una sección del Reglamento del registro mercantil los regule con su contenido y efectos, sino que es un árbol cuyo color, tamaño y olor lo hace inapropiado para nuestro sistema jurídico. E incluso que estamos ante una institución tan distinta y extravagante que se corre el peligro, no sólo de que no florezca, sino de que cambie el paisaje jurídico. Me explico: la globalización de la instituciones produce el mismo efecto que el de las restantes mundializaciones, de forma que se pierde la pureza e identidad de los sistemas invadidos. Esto podría concretarse en este caso pensando en la solución judicial ante un pacto constatado en un protocolo familiar depositado en el Registro mercantil que contravieniera nuestra legislación en ese punto, puesto que es probable que el Juez se sajonizara y resolviera en equidad lo que fuere contrario al derecho escrito.
Estimados señores:
Me alegro mucho de encontrarme en este seminario y no quiero empezar sin dar las gracias a sus directos Don Jose Maria Navarro Viñuales por su amabilísima invitación.
Mi nombre es Juan Ballester y se preguntarán que hace un registrador mercantil en un seminario sobre derecho de familia pero una de las cuestiones que más interés está despertando en este momento ene l seno de la familia es una institución sajona, los protocolos familiares, que acaba de tomar carta de naturaleza en nuestra legislación en la Ley 7/2003 de SLNE en cuya Disposición Final menciona los protocolos familiares y plantea el desarrollo reglamentario de su incorporación en el Registro Mercantil.
De mi corta experiencia como conferenciante quiero destacar que en general, tras una conferencia de cincuenta minutos como esta, los asistentes con suerte retienen una o dos ideas, y me voy a tomar la libertad de intentar elegirla por ustedes: Miguel Delibes se le atribuye la frase Yo soy como los árboles y si me hubieran plantado en otro lugar no se si hubiera acertado a vivir... mi planteamiento es el de finalizar la conferencia resolviendo la cuestión de si creo que el árbol de los protocolos familiares será capaz de crecer en el sistema romano germánico tan distinto a aquél en el que nació.
I. PRIMER PARTE .- INTRODUCCIÓN A LA EMPRESA FAMILIAR
Un reciente estudio realizado por el CIDEM pone de relieve que el 66% de las empresas catalanas son familiares, las cuales generan el 57,1% del empleo privado y representan el 54,9% del volumen de ventas sobre el total de empresas. Sin embargo, el mismo estudio manifiesta que sólo un 15% de este tipo de empresas llegan a la tercera generación con una esperanza de vida de la mitad en comparación con las no familiares.
Dos son los problemas principales que pueden diagnosticarse a las empresas familiares afectando a su esperanza de vida. El primero: el constante olvido por parte del ordenamiento jurídico estatal y europeo de un Estatuto jurídico de la empresa familiar a semejanza del Shareholders agreement de la Close Corporation en los EEUU. Para intentar paliar este olvido en España, en el año dos mil uno, se constituyó una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado para que emitiera un Informe sobre la regulación de la empresa familiar en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. En dicho Informe se propusieron las siguientes recomendaciones: (i) las administraciones públicas debieran adoptar políticas de información y comunicación para la gestión y desarrollo de las empresas familiares; (ii) desarrollar la formalización de un Protocolo Familiar, al considerarlo el instrumento más adecuado para la regulación de las empresa familiar. Fruto de las recomendaciones del Informe de la Ponencia fue promulgada la Ley 7/2003 de 1 de Abril sobre la Sociedad Nueva Empresa que en su D.F. 2º habilitó al gobierno para que reglamentariamente estableciera las condiciones de acceso y de publicidad de los llamados protocolos familiares en el Registro Mercantil, mandato que está todavía hoy sin desarrollar.
Segundo: la falta de concepto jurídico que defina la empresa familiar - únicamente en la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico, de la función pública y de la protección por desempleo y en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica se contemplan un conjunto de beneficios fiscales a favor de la empresa familiar, sin definir un concepto jurídico de la misma. La calificación como familiar de una determinada sociedad resulta de la concurrencia de una serie de rasgos que se producen en mayor o en menor grado. Así la sociedad familiar viene caracterizada por el hecho de que:
- La propiedad del capital social se halla, al menos en su mayor parte en manos de un núcleo familiar;
- Gobierno y gestión en manos de la familia;
- y vocación de continuidad;
Estas tres características nos permite intentar establecer un concepto de empresa familiar como aquella en la que parte esencial de la propiedad de una empresa está en manos de una o de varias familias cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y dirección del negocio.
No es tanto la dirección efectiva como la influencia decisiva en la toma de decisiones lo que caracteriza a la empresa familiar. dicha influencia viene, lógicamente, condicionada por dos factores: uno sería el grado de participación en el capital social, otro el de las mayorías legal o estatutariamente establecidas como necesarias para alcanzar los acuerdos sociales.
II. SEGUNDA PARTE.- LA IMPORTANCIA DE LA EMPRESA FAMILIAR
Como ya dijimos al inicio de nuestra exposición entre el 65 por ciento y el 85 por ciento de las sociedades son familiares, porcentaje que representa a su vez el 70 por ciento del producto interior bruto, dando trabajo directo e indirecto a nueve millones de personas, siendo la mayoría de estas sociedades cerradas ( close held versus public held ) que bien adoptan la forma de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. La preferencia en la práctica se produce a favor de la sociedad limitada. Dicha preferencia se produce puesto que este tipo social (i) permite una personalización mayor de sus estatutos sociales; (ii) supone una simplificación de las exigencias legales en relación con determinadas operaciones societarias y (iii) posibilita una mayor capacidad de control de los socios sobre los administradores y sobre la gestión en general.
Sociedad familiar no es sinónimo de pequeña o mediana empresa. Aunque por lo común se trate de sociedades pequeñas en cuanto al número de socios. La aplicación de diferentes criterios permite establecer una variada tipología de empresas familiares. Así:
A) En función del número de personas propietarias del capital social, la dimensión de la empresa y la participación de los miembros de la unidad familiar en los órganos de decisión:
- Doméstica: el capital social pertenece a pocas personas y los órganos de administración social están compuestos exclusivamente por miembros de la unidad familiar.
- Tradicional: el capital social pertenece a pocas personas y los órganos de administración son ocupados tanto por familiares como por no familiares.
- Alargada: la propiedad pertenece a un grupo de personas relativamente amplio, el consejo de administración se compone sólo de familiares o es mixto y los puestos directivos son ocupados por familiares y por no familiares.
- Abierta: en la propiedad de la empresa participan personas ajenas al grupo familiar y los puestos de consejeros como los directivos están ocupados por familiares y por no familiares.
B) Atendiendo a la intención de los propietarios pueden clasificarse en:
- Sociedades de trabajo familiar, aquellas en las que la mayoría de los miembros de la unidad familiar se preparan para trabajar en la empresa.
- Sociedades de dirección familiar, aquellas en las que miembros de la unidad familiar se preparan para ocupar cargos de dirección y de gestión en el seno de la empresa.
- Sociedades de inversión, en la que sus propietarios sólo persiguen realizar inversiones en diferentes ámbitos económicos sin tener especial interés en la gestión y el control.
- Sociedad coyuntural; los propietarios de la mayoría del capital social casi están exclusivamente unidos en el proyecto empresarial por un título sucesorio.
Su importancia en nuestra economía es evidente pero también lo es el hecho de que las empresas familiares, por su propia naturaleza, atienden a un conjunto de problemas derivados de su propia naturaleza. Así podríamos señalar principalmente tres desventajas en relación con las sociedades no familiares. La primera; la confusión de las cuentas de la familia con las de la empresa: salidas de caja, reparto de dividendos, retribución de consejeros, consejeros no cualificados o toma de decisiones en interés de la familia y no de la propia sociedad. La segunda; la negativa a aceptar elementos externos en el capital o en los órganos sociales para evitar la atomización en la toma de decisiones y la tercera; las luchas de poder y en especial en materia de la designación de sucesores, que dan lugar a que los conflictos familiares tengan su reflejo en el seno de la propia empresa en conflictos sociales.
Pero no todo serán desventajas para un modelo económico que como vimos se basa en la familia como empresa. También son muchas las ventajas que sintetizaremos en: (i) la identificación de la empresa-familia que es sinónimo de prestigio familiar; (ii) el control del gasto derivado de la autofinanciación.(iii) la reputación entre los clientes; (iv) entusiasmo de los trabajadores y el alto afán de superación.
Para intentar paliar estas desventajas es imprescindible elaborar un instrumento jurídico capaz de regular todas aquellas relaciones que se dan en el seno de una sociedad familiar. Pero no debemos olvidar que es difícil, pues en la empresa familiar confluyen distintas figuras jurídicas provenientes de diversos ordenamientos jurídicos (civil, mercantil, tributario, laboral, seguridad social) que al no estar contempladas exclusivamente para el ámbito empresarial provocan de manera irremediable desajustes legales. Junto a todo este entramado jurídico no debe olvidarse la coexistencia de diversos derechos civiles autonómicos dentro del territorio estatal, lo que provoca una mayor confusión dado el carácter estatal del derecho mercantil.
III. TERCERA PARTE.- EL PROTOCOLO FAMILIAR.
III.1 CONCEPTO
El protocolo familiar constituye la respuesta de la praxis jurídica para prevenir o, al menos, administrar toda la problemática que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la Empresa familiar. Como hemos dicho una institución sajona que ha tomado carta de naturaleza en la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa en la que se prevé un desarrollo reglamentario.
Podríamos intentar definirlo siguiendo al Profesor Vicent Chulià, el Protocolo familiar es un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la Familia y la Empresa.
III.2 CLASIFICACIÓN
Una posible clasificación del Protocolo Familiar, puede serlo en función del grado de vinculación jurídica que se le otorgue. Así cabe observar tres tipos de Protocolos:
a) El Pacto entre caballeros. En él se recogen una serie de declaraciones de intención, principios y valores, que sólo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral;
b) El Protocolo contractual. Auténtico negocio jurídico multilateral, en documento público o privado, que contempla una serie de derechos y deberes para los firmantes, por el que quedan vinculados jurídicamente, estableciéndose en su caso las cautelas, garantías o sanciones que se consideren oportunas para el caso de incumplimiento;
c) El Protocolo institucional. Además de tener fuerza obligatoria entre los que lo firman, puede oponerse frente a terceros siendo inscribible en un Registro público de carácter jurídico.
III. 3.- CONTENIDO
El protocolo familiar no es un documento con contenido predefinido ni limitado. Por el contrario, debe ser un traje hecho a medida para cada sociedad y para cada familia según sus propias características, circunstancias y necesidades. Por este motivo, el objeto del protocolo no puede establecerse a priori. La incorporación al mismo de unas u otras previsiones dependerá de cual sea la funcionalidad perseguida. Es imprescindible que en todo caso el protocolo se adapte a su tiempo, a las circunstancias que en cada momento rigen las relaciones familiares y por ende en la sociedad. El que no tenga un contenido predeterminado ni limitado y la falta de regulación jurídica hace la doctrina más autorizada lo hayan caracterizado como un contrato postmoderno, totalizados, incompleto, libre, poco jerárquico, informal, innominado, de moda, emocional, terapia de grupo, con un contenido más moral que relevante jurídicamente y con elementos personales indefinidos (GOMA LANZON).
Como dice el mencionado autor el protocolo familiar no es solo instituto en nuestro derecho sino un conjunto de instituciones o instrumentos jurídicos que aglutinados lo desarrollan. El problema es que en nuestro derecho cada uno de ellos tiene unas exigencias distintas de forma, contenido o efectos. Podemos iniciar la exposición señalando cuatro grandes bloques en los que se sitúan las inagotables posibilidades de su diseño contractual, sin prejuzgar inicialmente su validez.
- ESTATUTOS CORPORATIVOS
En sede de sociedades familiares, el tipo social que generalmente suele recomendarse es el de Sociedad de Responsabilidad Limitada, pues ofrece indudables ventajas ya que conviven elementos personalistas y capitalistas. Además de la limitación de la responsabilidad, tiene un carácter eminentemente cerrado y permite un gran juego a la autonomía de la voluntad para diseñar el régimen jurídico más adecuado a las necesidades concretas.
Quizás los pactos de mayor eficacia son los relativos a la transmisión de las acciones/participaciones introduciendo aquellos que regulan la transmisión de la propiedad por línea de sangre. Pero no es el único, como más adelante se verá en nuestra exposición, hay otros pactos que ofrecen enormes beneficios para las sociedades familiares. Así, la Ley de Sociedades Limitadas (arts. 29 y ss) permite, tanto en la transmisión inter vivos como mortis causa, determinar por la autonomía de la voluntad qué transmisiones deben considerarse libres y cuáles sujetas a restricción pudiendo ejercitar en estas últimas un derecho de adquisición preferente tanto por los socios como por la propia sociedad, pero trataremos de todas estas cláusulas con mayor detalle en los puntos relativos a los pactos a las acciones/participaciones y en el de los órganos sociales.
- PACTOS EXTRAESTATUTARIOS O PARASOLIALES
En ocasiones, bien porque se trate de pactos personales (y por tanto no incluibles en los Estatutos), bien porque se quiera que solamente entren en juego dentro del ámbito familiar, estos pactos regulan ciertos aspectos del funcionamiento de la sociedad familiar mediante documento privado.
En este momento solamente haremos referencia a dos. Se admite con carácter general la validez de los Sindicatos de voto, dirigidos a mantener el control de una sociedad mediante la imposición a todos los miembros de votar conjuntamente y en el mismo sentido en todos o determinados asuntos societarios. También, en ocasiones se suelen establecer pactos de venta conjunta, en el caso de que el socio mayoritario alcance un acuerdo para vender su participación con un interesado en adquirir la empresa.
- CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y PACTOS DE CONVIVENCIA
En el Protocolo familiar se puede regular el compromiso de todos los miembros de la familia que sean o vayan a ser titulares de acciones/participaciones de la sociedad, a pactar en escritura pública las capitulaciones matrimoniales, pactos de convivencia o de ayuda mutua necesarios para regular convenientemente las relaciones patrimoniales vigentes en el matrimonio o en la unión estable de pareja, así como las consecuencias de una posible crisis o ruptura de la unión conyugal o familiar, con el objetivo de conservar dentro de la familia la titularidad de la empresa.
A continuación, nos limitaremos a señalar algunos de los pactos utilizados en la praxis jurídica de contenido personal, patrimonial y sucesorio.
(i) Pactos de contenido personal. Por ejemplo el de nombramiento o exclusión de tutores para casos de fallecimiento o privación de la patria potestad (art. 173 C.F.).
(ii) Pactos en previsión de una crisis matrimonial (art. 15.2 C.F.). Es habitual incluir pactos que supongan la renuncia previa del cónyuge o conviviente no familiar a una pensión compensatoria y al crédito indemnizatorio previsto en el artículo 41 del Código de Familia catalán o en los arts. 13 y 31.1 de la Ley de Uniones estables de pareja.
(iii) Pactos de contenido económico vigente el matrimonio. El pacto capitular de mayor importancia es la determinación del régimen económico matrimonial por el que los contrayentes habrán de regirse durante el matrimonio.
- EL TESTAMENTO
Sería conveniente que todas las partes firmantes del Protocolo Familiar se comprometieran a otorgar aquellas disposiciones testamentarias que fueren congruentes con los pactos o compromisos adquiridos de manera libre y voluntaria en el Protocolo y con pleno respeto de la voluntad individual en cuanto al patrimonio personal o resto de bienes.
Vamos a entrar al estudio individualizado de muchos de esos pactos concretos que pueden ser útiles en la regulación de la empresa familiar y en consecuencia contenido de ese protocolo familiar.
III.3.1.- PACTOS RELATIVOS A LAS ACCIONES
Son posibles los pactos de sindicación de acciones o participaciones, tanto los relativos al derecho de voto (sindicatos de voto y de reforzamiento de quórum), como de transmisibilidad de aquéllas (sindicatos de bloqueo) puesto que una de las preocupaciones que se plantea en el seno de las sociedades familiares es la de preservar el control de la sociedad por la familia. Con tal propósito pueden establecerse en los Estatutos sociales cláusulas que restrinjan la transmisión del capital social y de los derechos de suscripción de acciones o de participaciones (art. 26 y siguientes de la LSRL y art. 63 y siguientes del TRLSA ). Así podemos establecer: (i) cláusulas de autorización o consentimiento, siempre es necesario que se expresen de forma precisa las causas que permiten denegarlo; (ii) cláusulas limitativas del adquirente por .ejemplo de exclusión de personas ajenas a la familia; (iii) de adquisición preferente; (iv) de prohibición absoluta de transmisión voluntaria ( en la SA durante el plazo máximo de dos años desde la constitución y en las SRL hasta un plazo máximo de cinco años desde la constitución o desde la ampliación de capital social o incluso de carácter indefinido si se reconoce al socio un derecho de separación en cualquier momento). Asimismo se permite vincular a determinados socios a prestaciones accesorias y en cuanto a las SA ha de tenerse en cuenta la posibilidad de emitir acciones privilegiadas, sin voto o rescatables.
El mismo sentido puede establecerse cláusulas que restrinjan las adquisiciones "mortis causa".
III.3.2.- PACTOS RELATIVOS A LOS ÓRGANOS SOCIALES
Es conveniente fijar la estructura y composición del órgano de administración social, siendo conveniente que concurran consejeros externos a la familia que atribuyan una mayor profesionalización.
Se puede fijar la política retributiva para los miembros de la administración social.
El establecimiento de quórum reforzados para la adopción de determinados acuerdos sociales.
Se podrían establecer determinadas cláusulas relativas a desigualdades en los derechos políticos y económicos. Así en las sociedades anónimas no es posible la emisión de acciones de voto plural. El establecimiento de cláusulas que permitan emitir acciones o participaciones sin voto siempre que su valor nominal no supere la mitad del capital social desembolsado. Así se salvaguarda, para determinados socios, el derecho al dividendo anual mínimo fijado en los Estatutos Sociales, pero excluyéndoles del derecho de voto y, en consecuencia, del poder de decisión lo que situamos aquí aunque en realidad son pactos sobre transmisión.
III.3.2.1.- ÓRGANOS FAMILIARES
Puede articularse mediante la constitución de una Asamblea o por un Consejo de Familia, o ambos. En el primer caso, es un órgano consultivo y de vehículo de información. En el segundo, es un órgano de carácter decisorio (para el seguimiento e interpretación del Protocolo; marcar la política de la sociedad y para la aplicación de las normas que componen el protocolo).
En ambos supuestos es necesario establecer la estructura de dichos órganos, normas de funcionamiento, composición, reglas para la adopción de los acuerdos, temas sometidos a deliberación y debate, número de reuniones al año, etc.
Podrían establecerse cláusulas estatutarias que exigen para acceder al mismo determinados requisitos personales o de otro tipo. Se pueden establecer circunstancias objetivas que condicionen el nombramiento de los administradores, pero sin que dicha delimitación llegue a tales extremos que puedan ser elegidos para el cargo solo determinadas personas. Algunas de estas cláusulas pueden consistir en: a) la titularidad de un número mínimo de acciones o participaciones sociales en la empresa; b) la titularidad de un porcentaje mínimo del capital social y de una determinada antigüedad desde su adquisición; c) unas determinadas condiciones personales; d) una determinada experiencia profesional en la misma empresa o en otra distinta.
Otro tipo de cláusulas son las de control de acceso a los puestos del consejo de administración de la sociedad - evitando que los puestos de mayor relevancia del consejo de administración sean ocupados por consejeros que no cumplan determinados requisitos.
Pero el consejo de familia no tiene que ser el único órgano familiar. En la práctica éste suele estar asistido por otros órganos de carácter auxiliar o asesor entre los cuales: (i) el comité asesor, integrado por expertos independientes constituyéndose como un elemento previo a la toma de decisiones por el consejo de familia; (ii) el comité de liquidez que estudia y asesora en temas financieros; (iii) el comité de formación y selección, cuyo contenido se refiere a lo concerniente a la capacitación de los familiares que aspiran a trabajar en la empresa; (iv) el comité de arbitraje, cuyas funciones es la mediación y arbitraje en la resolución de conflictos que pueden llegar a poner en peligro el cumplimiento del propio protocolo familiar.
Aún sin desarrollarse la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la Resolución de fecha 04/05/2005 publicada en el BOE 06/07/2005, se muestra partidaria de que en el amplio margen que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada da a la autonomía privada, se puedan incluir normas en los Estatutos Sociales que caractericen a una sociedad como familiar regulando debidamente un Consejo de Familia o una Asamblea Familiar, pero siempre que, si así se hace, se establezca una regulación completa y detallada de los órganos familiares con que va a contar la sociedad y la causa o motivación de la interpretación o aplicación de normas en un sentido determinado. A partir de dicha resolución no puede descartarse a priori, que dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del principio de autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3 no quepa adoptar soluciones para preservar los distintos intereses y finalidades mediante la creación de órganos específicos al margen de los legalmente previstos. Pero en todo caso, el establecimiento estatutario de dichos órganos requiere una adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, organización, etc, siempre con un adecuado respeto a los principios que configuran al tipo social al que se incorporan.
En la mencionada resolución de la DGRN se denegaba la inscripción en el Registro Mercantil de un Consejo y de la Asamblea de Familia como órganos sociales, puesto que, los estatutos sociales, tan sólo, se refieren a la posibilidad de su existencia, sin regular, o bien, regulando parcamente, aquellos elementos básicos a los que se ha hecho referencia. Tal y como se manifiesta en la Resolución "un órgano meramente consultivo y que expresamente se configura como extraestatutario no puede ser recogido en el marco regulador del que se está excluyendo. Y otro, previsto como estatutario, podrá incorporarse a los Estatutos tan sólo cuando se cree y definan todos los elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley".
En relación con los derechos económicos este se debe enmarcar la política económica del grupo familiar, y entre ella la política de reparto de dividendos, existiendo la posibilidad de poder establecer un mínimo y un máximo distribuibles sobre el beneficio neto de cada ejercicio.
También cabe fijar el procedimiento por el que cualquier miembro de la familia puede abandonar su participación en la empresa, en lo referente a la valoración de las participaciones sociales en el supuesto de ejercicio del derecho de separación voluntaria.
Podría valorarse establecer vía estatutaria el establecimiento de emitir acciones privilegiadas y sin voto - para el caso de una sociedad anónima, siempre que, su valor no exceda de la mitad del capital social desembolsado, y que suscribirán los miembros de la familia.
En relación con el destino de la cuota de liquidación, los estatutos sociales de la sociedad de responsabilidad limitada pueden prever a favor de alguno o varios socios, además de cuotas de liquidación desiguales, que el derecho a la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias, si subsisten en el patrimonio social una vez terminadas las operaciones de liquidación y a su tasación a valor real. Si el activo resultante es insuficiente para satisfacer a todos los socios su respectiva cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán compensar a los demás en dinero, la diferencia que les corresponda ( artículo 119.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).
IV.- DISPOSICIONES SOBRE SUCESIÓN
Al igual que sucede con las capitulaciones matrimoniales, el testamento constituye un instrumento clave para la conservación de la empresa. En el protocolo familiar se suele formalizar el compromiso de dejar en herencia a favor de los miembros de la familia las acciones o las participaciones sociales. Deberá planificarse la sucesión en la empresa familiar teniendo en cuenta el equilibrio entre la sucesión en la gestión y en la propiedad de la Empresa Familiar, con el pleno respeto a los derechos legitimarios y del cónyuge viudo; y en la mayoría de los casos, asegurar una correcta fiscalidad. Por ello, debería ser habitual distinguir los bienes clasificándolos entre aquellos que forman parte del patrimonio empresarial y los del patrimonio personal.
El problema más acuciante de la empresa familiar es la sucesión tanto desde el punto de vista externo como interno (tensiones entre los socios fundadores y los sucesores, entre ellos...). El traspaso del patrimonio empresarial puede hacerse en vida o después de la muerte. En vida mediante compras graduales o donaciones y tras la muerte mediante testamento o contrato sucesorio. La compra, donación o testamento no forma parte del protocolo familiar pero sí la promesa de vender, donar o testar de una determinada forma o en un determinado tiempo. De otra parte, la propia legislación civil común contiene una serie de mecanismos favorecedores de a la supervivencia de la sociedades familiares, como son.
- Contrato sucesorio (permitido en las legislaciones forales) y prohibido en el Derecho Común salvo lo dispuesto en el artículo 1271 del C. Civil en relación con el artículo 1056 del mismo, modificado por la Ley 7/2003 a estos efectos. 5 años.
- La posibilidad de celebrar sobre la herencia futura, no sólo contratos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de caudal, sino también otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el CC art. 1056.
- El reconocimiento, caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales a favor de cada cónyuge del derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance, la explotación económica que gestione efectivamente.
Otros serían: la conmutación de la legítima al cónyuge viudo, la adjudicación en testamento particional al cónyuge del usufructo, la constitución de una fundación, el legado de empresa y la sustitución fideicomisaria o fiducia (no Derecho Común) con la obligación de transmitir.
Estas deberán establecerse vía estatutaria y no se puede restringir la transmisibilidad si no se realiza al heredero una oferta de adquisición, esto es, un adquirente de las acciones, o bien se ofrece ella misma como tal ( la sociedad
Así mismo podría establecerse la obligación de donar la nuda propiedad o el usufructo, o bien, la plena propiedad de las acciones/participaciones llegada una determinada edad de su titular o someterlas a condición.
A efectos de transmisiones, puede establecerse un régimen concreto fijando un orden de prelación entre las distintas ramas y miembros de la familia.
Se acordarán cuantas otras medidas tiendan a garantizar la continuidad de la propiedad de la empresa en el grupo familiar.
V.- DISPOSICIONES SOBRE MATRIMONIO
No vamos a entrar en esta cuestión de manera concreta sino para volver a poner de manifiesta las dificultades de acoplar el protocolo familiar al régimen de nuestro derecho preestablecido. Imagínese la dificultad de considerar valido o sencillamente objeto de cumplimiento de que en el protocolo familiar un miembro de la empresa adoptara el acuerdo de contraer matrimonio en el futuro de casarse en el futuro bajo un régimen económico conyugal. Aun con todo no podemos por menos destacar algunos instrumentos en el seno del derecho matrimonial adecuados a la naturaleza del protocolo que estamos estudiando que van desde la determinación del régimen económico matrimonial, especialmente el de separación de bienes, especialmente apto sería sin duda el de separación de bienes y otros como los que siguen
- Pacto de adjudicación preferencial en capítulos de empresa.
- El artículo 1406 (modificado por la Ley 7/2003) adjudicación preferencial de la explotación que efectivamente gestione.
- Pacto de que las acciones liberadas no sean crédito ganancial.
- Tutores.
- Exclusión de la administración de bienes donados.
CONCLUSIÓN
Uno de los materiales que he utilizado para el estudio de los protocolos familiares es un extraordinario trabajo de Ignacio Gomá y quiero para terminar destacar lo que me parecen sus dos mejores aportaciones a la cuestión, la primera es que le protocolo familiar no es una herramienta sino que como hemos visto a lo largo de esta exposición una caja de herramientas, cada una con su especifico tratamiento en nuestro derecho positivo y que no pueden ser metidas todas en un mismo saco para darles validez o eficacia respecto a terceros por el mero hecho de que accedan al Registro Mercantiles; y la segunda es lo que el denominada el test de resistencia que consisten en plantearse si efectivamente en el caso de incumplimiento del protocolo familiar, por el hecho de estar depositadas o inscritas en el rM serían de obligado cumplimento, es decir, si podría acudirse al Juez en esos términos, creo que efectivamente los problemas que plantea la sucesión de una empresa familiar son complejos y me parece muy bien que las empresas se asesoren en expertos de management, pero desde una óptica jurídica, esa es nuestra opinión.
No podemos entrar a hacer una distinción de los sistemas jurídicos romano-germánico y el sajón. El sistema de precedente judicial en el que la equidad prevalece incluso sobre la ley escrita. Me voy a permitir la licencia de hacerlo desde una perspectiva anecdótica refiriéndome al pragmatismo de aquél. Yo no he estudiado esta cuestión en el derecho norteamericano pero sí los temas de reorganizaciones patrimoniales que aquí conocemos en terminología germánica como Modificaciones estructurales. Un conocido autor escribe cosas como estas: La Ley no define la fusión porque todo el mundo sabe lo que es, igual que sabemos lo que es una yegua... por la fusión la sociedad absorbida camina en los zapatos de la absorbente...
La cuestión no se queda en palabras sino en las soluciones legales: ni se aplican las normas de la fusión a todo lo que se llama fusión, ni deja de hacerse porque no se le llame. Así hay fusiones a las que se les aplican las soluciones contables, jurídicas y fiscales de la compra (si el absorbido pierde interés en la nueva empresa) y canjes de valores a los que se les trata como fusiones (en atención a la unión de intereses resultante). Aquí somos muy dados a llamar al contenido con el nombre del envase (olla, paella...) Y sirva de botón de muestra ya que estamos en un seminario de Derecho de familia la polémica creada con la palabra matrimonio: se acepta por todos que las parejas homosexuales tengan los mismos derechos que los casados pero no el nombre porque viene de mater. Así las mujeres no deberían tener patrimonio porque viene de pater.
Sólo quiero manifestar que los Protocolos familiares han nacido en un derecho pragmático, de pacto, primitivo, en el que las soluciones van a la vez que la realidad, más intuitivo y no tasado en el que no existe prevención legal (distinto de previsión), y que no puede tomarse en bloque sin una labor de disección quirúrgica y encasillamiento.
Ha llegado el momento de responder a la cuestión que nos hemos formulado al inicio de esta charla: ¿Acertarán a vivir en nuestro derecho los Protocolos familiares? La diapositiva que aparece en la pantalla es la carátula anunciadora de una película de los Monty Python llamada Los héroes del tiempo porque su argumento también tiene que ver con un extraño árbol. Los siete enanos que viajan por los agujeros del espacio con un mapa robado han sido expulsados de los parques y jardines del paraíso por crear un árbol rosa, de trescientos metros de altura y que olía fatal.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, nuestra opinión no sólo es que los protocolos familiares no encontrarán en nuestro derecho una regulación jurídica reglamentaria, al menos al modo de que una sección del Reglamento del registro mercantil los regule con su contenido y efectos, sino que es un árbol cuyo color, tamaño y olor lo hace inapropiado para nuestro sistema jurídico. E incluso que estamos ante una institución tan distinta y extravagante que se corre el peligro, no sólo de que no florezca, sino de que cambie el paisaje jurídico. Me explico: la globalización de la instituciones produce el mismo efecto que el de las restantes mundializaciones, de forma que se pierde la pureza e identidad de los sistemas invadidos. Esto podría concretarse en este caso pensando en la solución judicial ante un pacto constatado en un protocolo familiar depositado en el Registro mercantil que contravieniera nuestra legislación en ese punto, puesto que es probable que el Juez se sajonizara y resolviera en equidad lo que fuere contrario al derecho escrito.
