PRACTICA REGISTRAL:
REGISTRO DE LA PROPIEDAD. MOTIVACIÓN JURÍDICA Y CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA SENTENCIA ANULATORIA DE PARTE DEL REGLAMENTO NOTARIAL.
(JDR) junio de 2008.
Por sentencia del Tribunal Supremo, de veinte de Mayo de dos mil ocho, recaída en recurso contencioso-administrativo 63/07 contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, HAN SIDO ANULADOS diversos artículos o párrafos del citado reglamento.
Este trabajo no pretende analizar las importantísimas repercusiones que la sentencia tiene en la configuración de la función notarial en España, sino simplemente reseñar los principales motivos jurídicos por los que el Tribunal Supremo ha anulado los preceptos reglamentarios relativos al control de legalidad por el notario, y analizar algunas consecuencias prácticas que inciden en la calificación registral concreta de documentos notariales.
A.- PRINCIPALES MOTIVOS POR LOS QUE LA SENTENCIA DEL TS ANULA LOS PARRAFOS O ARTICULOS DEL REGLAMENTO NOTARIAL RELATIVOS AL CONTROL DE LEGALIDAD POR EL NOTARIO, DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DEL DOCUMENTO POR TAL MOTIVO, Y RECURSO CONTRA TAL NEGATIVA.
MOTIVOS:
1.- EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL SOLO PUEDE ESTABLECERSE POR UNA NORMA CON RANGO DE LEY QUE LO ATRIBUYA, Y LA VIGENTE LEY DEL NOTARIADO NO ESTABLECE TAL COSA.
El TS reconoce que no le corresponde pronunciarse “sobre la viabilidad jurídica ni sobre la oportunidad del establecimiento de un control de legalidad a cargo de los notarios”. Pero sí que afirma que su establecimiento “ha de responder a la voluntad del legislador plasmada en la correspondiente norma de adecuado rango legal”.
E interpreta y proclama que los actuales artículos de la ley del notariado no establecen tal cosa, sino que cuando hablan del examen notarial de “la legalidad del otorgamiento”, se refieren a “la dación de fe por el Notario de que el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193, hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195, tras lo cual el Notario autoriza el documento”.
2.- AUNQUE HUBIERA UN JUICIO DE LEGALIDAD DESFAVORABLE DEL NOTARIO, NO TIENE AMPARO LEGAL IMPONER REGLAMENTARIAMENTE QUE LA CONSECUENCIA DE ELLO SEA LA DENEGACION DE SU AUTORIZACION O INTERVENCION.
Y ello, “por la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 CC) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art. 1218 CC) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral, siquiera sea provisional y temporal, que proporciona el acceso al registro a través del correspondiente asiento de presentación, comenzando por la posible. subsanación y con los consiguientes efectos derivados de tai prioridad (arts. 17,18, 24, 25, 32 LH; arts. 1473 párrafo segundo, 1526, párrafo segundo del CC, entre otros), por citar los aspectos mas destacados”.
Y añade: “Tales efectos se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, materia que por lo tanto ha de entenderse sujeta a reserva de ley según resulta del art. 33.2 de la Constitución, en relación con el art. 53.1 de la misma, en cuando incide en aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho”.
Por eso estima el T.S. que “falta una concreta habilitación legal que permita establecer reglamentariamente la denegación de la autorización o intervención notarial como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable.
Como se desprende de lo ya expuesto antes, no puede hallarse la misma en los citados arts. 17.bis y 24 de la Ley del Notariado, a pesar de su reciente modificación por las leyes 24/2001 y 36/2006, que ni siquiera sirven de amparo para justificar un control de legalidad en los términos que resultan del precepto reglamentario, según se ha razonado antes y que ninguna previsión contienen sobre la posibilidad de denegación por los notarios de su ministerio y la revisión de una eventual decisión en tal sentido”.
Añade que “el propio legislador, a la hora de establecer concretas limitaciones de acceso a la autorización notarial de actos o negocios jurídicos, ha acudido a disposiciones con rango de Ley, como señala la parte recurrente, tales son los casos, entre otros, del art. 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que impide la autorización por el Notario de aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales; el art. 4.4 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, según el cual los notarios no pueden autorizar una escritura reguladora de un régimen de aprovechamiento por turno, mientras no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 del propio precepto; el art. 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que impide la autorización de escrituras publicas de declaración de obra nueva sin que se acredite la constitución de las garantías establecidas en el art. 19 de la Ley; o el art. 25.5 de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de Montes, que impide a los notarios autorizar las escrituras de adquisición sin que previamente se acredite la notificación fehaciente a la Administración, que exige dicho precepto.
3.- LA POSIBLE REVISIÓN DE LA NEGATIVA DEL NOTARIO A AUTORIZAR EL DOCUMENTO ESTÁ SUJETA TAMBIEN A RESERVA DE LEY.
El TS también anula el párrafo relativo a “la revisión de la denegación de la autorización o intervención notarial”, pues tal regulación “desborda el ámbito reglamentario al estar sujeto a reserva de ley (art. 105.c, CE)”.
4.- EN CONSECUENCIA, ANULA TAMBIEN OTROS PARRAFOS O PRECEPTOS ALUSIVOS A UN CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL, O A LA DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN POR TAL MOTIVO, QUE EL T.S. HA CONSIDERADO ILEGAL.
Tras anular gran parte del art 154 del Reglamento Notarial, anula también otros extremos o artículos que se fundamentan en “la concepción del control de legalidad notarial y su consecuencia denegatoria de la autorización que se recoge en el art. 145 del propio Reglamento, que hemos considerado ilegal, sin que pueda ampararse en las previsiones del párrafo que le precede en cuanto invoca el art. 17.bis de la Ley del Notariado, pues al examinar la impugnación del referido art. 145 ya hemos señalado cual es el alcance de dicho precepto legal que no sirve de cobertura al precepto reglamentario”.
REPERCUSIONES DE LA SENTENCIA EN LA PRÁCTICA REGISTRAL.
CUESTIONES.
En cada caso, se transcribe el texto del artículo, tachando lo anulado por el Tribunal Supremo, se reseñan los motivos de la anulación extractados de la sentencia, y se concluye con un comentario de JDR sobre sus consecuencias prácticas
1.¿Es preciso que los otorgantes españoles manifiesten expresamente cuál es su vecindad civil? ¿Deben acreditarla?
Artículo 161. Respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad y la vecindad por el lugar de otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa
Argumentación del TS: “recoge como forma de acreditación de la vecindad civil, por el lugar del otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa, estableciendo reglamentariamente una presunción sobre la realidad de tal vecindad civil que no se corresponde con la regulación de la adquisición de la misma, establecida en el art. 14 del Código Civil”
“la presunción de conexión del lugar del otorgamiento del documento publico con la acreditación de una determinada vecindad civil es contraria a las previsiones del art. 14 del Código Civil, sin que guarde relación alguna con las formas de adquisición de una concreta vecindad civil, que tampoco resulta de la simple manifestación del interesado, lo que determina la anulación del precepto en cuanto al inciso objeto de impugnación”.
Consecuencia practica, según JDR:
Según el TS, la vecindad civil debe expresarse en todo caso, y además acreditarse.
Posibles medios de acreditación:
a.- la afirmación del interesado respaldada por juicio notarial de notoriedad de tal extremo.
b.- Certificación del registro civil, en los casos en que se haya hecho manifestación expresa ante el registro civil de la voluntad de adquirirla por residencia de 2 años, o de conservar la anterior pese a nueva residencia de 10 años.
2.- ¿Cómo debe expresarse y en su caso acreditarse el régimen económico matrimonial convencional?
Artículo 159.
Las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado.
También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho.
Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial.
Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes.
Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.
Argumentación del TS: “la expresión "a todos los efectos legales", que se recoge en el precepto, (…) con tal expresión omnicomprensiva y carente de cualquier elemento que permita delimitar su alcance, se puede incidir en distintos ámbitos ajenos al objeto de regulación reglamentaria, constancia del régimen económico matrimonial en el documento, desbordando los limites de dicha potestad reglamentaria y afectando a las previsiones legales sobre requisitos de eficacia de las capitulaciones matrimoniales o la valoración atribuida por la Ley a otros funcionarios, como señala la parte recurrente con referencia a los arts. 18 del Código de Comercio y 18 del Ley Hipotecaria y, en general, posibilitando una interpretación sobre el alcance de tal actuación notarial que no se corresponde con su régimen legal. “
“la simple constancia del régimen legal pactado en capitulaciones matrimonial es congruente con el resto de las previsiones del precepto, que tratándose del régimen legal se limita a su cita. No puede decirse lo mismo en cuanto a la previsión de que se testimonie "brevemente" el régimen económico matrimonial, distinto de los regulados por la ley, pactado en capitulaciones matrimoniales, pues, así como la referencia a un régimen legal permite la identificación del mismo y su alcance jurídico, tratándose de un régimen económico matrimonial distinto y plasmado en las correspondientes estipulaciones es preciso el conocimiento de las mismas para que pueda llegarse a su adecuada identificación y valoración de su alcance en semejantes condiciones a las que proporciona la sola indicación de un determinado régimen legal, lo que pone en cuestión un testimonio breve que impide llevar a cabo tal valoración en condiciones adecuadas por el funcionario que corresponda. En consecuencia la Sala entiende que el termino "brevemente" debe anularse”.
COMENTARIO JDR:
Si el régimen económico matrimonial resulta de capitulaciones, deben aportarse las capitulaciones para su calificación registral, a fin de comprobar si “el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales del matrimonio”, y en función de las mismas, aplicar los artículos del Reglamento Hipotecario que sean pertinentes (art 90 y ss).
3.- Según el Tribunal Supremo, ¿Debe el notario reseñar los datos de inscripción en el registro mercantil de los poderes y nombramientos de administradores mercantiles?
Artículo 165.
Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad, establecimiento público, Corporación u otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del cual resulte la expresada representación. El representante suscribirá el documento con su propia firma, sin que sea necesario que anteponga el nombre ni use la firma o razón social de la entidad que represente.
TS:; El TS no anula ningún extremo de este artículo, pero sí que lo interpreta en el siguiente sentido:
Se impugna este precepto en cuanto "el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil de la representación alegada brilla por su ausencia", pues la referencia a "datos de inscripción" se refiere a los de la entidad y no de la representación.
Esta impugnación no puede compartirse, pues, aparte de los datos de inscripción de la entidad de que se trate, el precepto se refiere a la indicación de "los datos del titulo del cual resulte la expresada representación", uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia esta implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento.
Cabe añadir, que la recurrente se refiere a la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento y cese de administradores y poderes generales concedidos por las sociedades mercantiles, ex art. 22 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que el art. 165 del RN se refiere a "Sociedad, establecimiento publico, Corporación u otra persona social", en general, a las que puede no ser aplicable dicha exigencia, lo que justifica la genérica redacción del precepto que, por lo demás, en nada afecta al régimen de inscripción de tales nombramientos y apoderamientos ni a las decisiones de la jurisdicción civil sobre la inscripción de los documentos otorgados en relación con la previa inscripción en el Registro Mercantil a que se refiere el citado art. 22 del Código de Comercio.”
COMENTARIO JDR:
El recurrente pedía la anulación del precepto por no imponer expresamente la obligación de que el notario exprese los datos de inscripción del cargo o poder en el registro mercantil.
El TS no anula el precepto porque no siempre es obligatoria la inscripción en el registro mercantil, pero cuando lo sea, entiende que la obligación de reseñar los datos de su inscripción ya está implícita en el precepto.
4.- ¿Cómo debe describirse la finca en la escritura cuando hay una modificación descriptiva?
Artículo 171.
En la descripción de los inmuebles, los notarios rectificarán los datos equivocados de acuerdo con lo que resulte de la certificación catastral descriptiva y gráfica que refleje su realidad material.
Al realizar la rectificación se consignarán con los datos nuevos los que aparezcan en el título para la debida identificación de la finca con los asientos del Registro; y en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada, rectificándola de nuevo si fuere preciso.
TS: El Tribunal Supremo anula completamente el precepto transcrito, con la siguiente argumentación: “Ciertamente el precepto viene a propiciar que el Notario, al amparo de la acomodación de la descripción del inmueble a la correspondiente certificación catastral, lleve a cabo una rectificación que afecta a materias como la realidad física de las fincas, puesta en relación con los asientos del Registro, que incide en la cuestión relativa a la concordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral, a la que aluden preceptos como el art. 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social o el Titulo IV de la Ley Hipotecaria (arts. 198 y ss), que se solventa de acuerdo con dicha regulación en el ámbito de la función registral, de manera que el precepto impugnado en cuanto posibilita una actuación notarial, que mas allá de la simple descripción del inmueble supone plasmar bajo la fe publica una rectificación propia del ámbito registral, anticipando la misma, incide en la aplicación de tal normativa como consecuencia de la preexistencia de esa rectificación notarial, que no puede resultar afectada por una norma de carácter reglamentario. Lo que conduce a la estimación de la impugnación y la consiguiente anulación del precepto.”
COMENTARIO JDR: No es fácil sacar una conclusión de esta anulación. Parece que el notario deberá expresar siempre la descripción registral de la finca, añadiendo las rectificaciones que aleguen los interesados , Por tanto, no es el notario el que, como decía el precepto anulado, “rectificará” la descripción, sino que recogerá la manifestación de los otorgantes alegando una rectificación, cuya efectividad o no dependerá de la calificación e inscripción registral.
Como se ha anulado el inciso que decía “en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada”, interpreto que, a sensu contrario, el notario deberá siempre seguir recogiendo la descripción registral (y añadiendo en su caso las modificaciones que aleguen los otorgantes) para poder permitir identificar la finca objeto de la escritura con la que consta inscrita.
.- fin-.
Joaquín Delgado Ramos, Notario y Registrador de la Propiedad.
REGISTRO DE LA PROPIEDAD. MOTIVACIÓN JURÍDICA Y CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE LA SENTENCIA ANULATORIA DE PARTE DEL REGLAMENTO NOTARIAL.
(JDR) junio de 2008.
Por sentencia del Tribunal Supremo, de veinte de Mayo de dos mil ocho, recaída en recurso contencioso-administrativo 63/07 contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, HAN SIDO ANULADOS diversos artículos o párrafos del citado reglamento.
Este trabajo no pretende analizar las importantísimas repercusiones que la sentencia tiene en la configuración de la función notarial en España, sino simplemente reseñar los principales motivos jurídicos por los que el Tribunal Supremo ha anulado los preceptos reglamentarios relativos al control de legalidad por el notario, y analizar algunas consecuencias prácticas que inciden en la calificación registral concreta de documentos notariales.
A.- PRINCIPALES MOTIVOS POR LOS QUE LA SENTENCIA DEL TS ANULA LOS PARRAFOS O ARTICULOS DEL REGLAMENTO NOTARIAL RELATIVOS AL CONTROL DE LEGALIDAD POR EL NOTARIO, DENEGACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN DEL DOCUMENTO POR TAL MOTIVO, Y RECURSO CONTRA TAL NEGATIVA.
MOTIVOS:
1.- EL CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL SOLO PUEDE ESTABLECERSE POR UNA NORMA CON RANGO DE LEY QUE LO ATRIBUYA, Y LA VIGENTE LEY DEL NOTARIADO NO ESTABLECE TAL COSA.
El TS reconoce que no le corresponde pronunciarse “sobre la viabilidad jurídica ni sobre la oportunidad del establecimiento de un control de legalidad a cargo de los notarios”. Pero sí que afirma que su establecimiento “ha de responder a la voluntad del legislador plasmada en la correspondiente norma de adecuado rango legal”.
E interpreta y proclama que los actuales artículos de la ley del notariado no establecen tal cosa, sino que cuando hablan del examen notarial de “la legalidad del otorgamiento”, se refieren a “la dación de fe por el Notario de que el otorgamiento ha tenido lugar en las circunstancias que expresa el art. 193, hechas las reservas y advertencias legales a que se refiere el art. 194 y firmada la escritura en la forma dispuesta en el art. 195, tras lo cual el Notario autoriza el documento”.
2.- AUNQUE HUBIERA UN JUICIO DE LEGALIDAD DESFAVORABLE DEL NOTARIO, NO TIENE AMPARO LEGAL IMPONER REGLAMENTARIAMENTE QUE LA CONSECUENCIA DE ELLO SEA LA DENEGACION DE SU AUTORIZACION O INTERVENCION.
Y ello, “por la trascendencia que la denegación puede tener para los derechos y titularidades jurídicas de carácter patrimonial de los interesados, privándoles de la forma de documentación pública (arts. 1278 y 1279 CC) y la correspondiente garantía y eficacia que de ello deriva (art. 1218 CC) y posibilidades de negociación que tal garantía facilita, así como de la subsiguiente protección registral, siquiera sea provisional y temporal, que proporciona el acceso al registro a través del correspondiente asiento de presentación, comenzando por la posible. subsanación y con los consiguientes efectos derivados de tai prioridad (arts. 17,18, 24, 25, 32 LH; arts. 1473 párrafo segundo, 1526, párrafo segundo del CC, entre otros), por citar los aspectos mas destacados”.
Y añade: “Tales efectos se proyectan sobre el derecho de propiedad, comprometido en gran parte de los actos o negocios jurídicos en cuestión, afectando a su adquisición, conservación y eficacia, materia que por lo tanto ha de entenderse sujeta a reserva de ley según resulta del art. 33.2 de la Constitución, en relación con el art. 53.1 de la misma, en cuando incide en aspectos sustanciales del ejercicio y alcance del derecho”.
Por eso estima el T.S. que “falta una concreta habilitación legal que permita establecer reglamentariamente la denegación de la autorización o intervención notarial como consecuencia del juicio de legalidad desfavorable.
Como se desprende de lo ya expuesto antes, no puede hallarse la misma en los citados arts. 17.bis y 24 de la Ley del Notariado, a pesar de su reciente modificación por las leyes 24/2001 y 36/2006, que ni siquiera sirven de amparo para justificar un control de legalidad en los términos que resultan del precepto reglamentario, según se ha razonado antes y que ninguna previsión contienen sobre la posibilidad de denegación por los notarios de su ministerio y la revisión de una eventual decisión en tal sentido”.
Añade que “el propio legislador, a la hora de establecer concretas limitaciones de acceso a la autorización notarial de actos o negocios jurídicos, ha acudido a disposiciones con rango de Ley, como señala la parte recurrente, tales son los casos, entre otros, del art. 10.6 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que impide la autorización por el Notario de aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales; el art. 4.4 de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, según el cual los notarios no pueden autorizar una escritura reguladora de un régimen de aprovechamiento por turno, mientras no se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 del propio precepto; el art. 20 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, que impide la autorización de escrituras publicas de declaración de obra nueva sin que se acredite la constitución de las garantías establecidas en el art. 19 de la Ley; o el art. 25.5 de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de Montes, que impide a los notarios autorizar las escrituras de adquisición sin que previamente se acredite la notificación fehaciente a la Administración, que exige dicho precepto.
3.- LA POSIBLE REVISIÓN DE LA NEGATIVA DEL NOTARIO A AUTORIZAR EL DOCUMENTO ESTÁ SUJETA TAMBIEN A RESERVA DE LEY.
El TS también anula el párrafo relativo a “la revisión de la denegación de la autorización o intervención notarial”, pues tal regulación “desborda el ámbito reglamentario al estar sujeto a reserva de ley (art. 105.c, CE)”.
4.- EN CONSECUENCIA, ANULA TAMBIEN OTROS PARRAFOS O PRECEPTOS ALUSIVOS A UN CONTROL DE LEGALIDAD NOTARIAL, O A LA DENEGACIÓN DE AUTORIZACIÓN POR TAL MOTIVO, QUE EL T.S. HA CONSIDERADO ILEGAL.
Tras anular gran parte del art 154 del Reglamento Notarial, anula también otros extremos o artículos que se fundamentan en “la concepción del control de legalidad notarial y su consecuencia denegatoria de la autorización que se recoge en el art. 145 del propio Reglamento, que hemos considerado ilegal, sin que pueda ampararse en las previsiones del párrafo que le precede en cuanto invoca el art. 17.bis de la Ley del Notariado, pues al examinar la impugnación del referido art. 145 ya hemos señalado cual es el alcance de dicho precepto legal que no sirve de cobertura al precepto reglamentario”.
REPERCUSIONES DE LA SENTENCIA EN LA PRÁCTICA REGISTRAL.
CUESTIONES.
En cada caso, se transcribe el texto del artículo, tachando lo anulado por el Tribunal Supremo, se reseñan los motivos de la anulación extractados de la sentencia, y se concluye con un comentario de JDR sobre sus consecuencias prácticas
1.¿Es preciso que los otorgantes españoles manifiesten expresamente cuál es su vecindad civil? ¿Deben acreditarla?
Artículo 161. Respecto de españoles la nacionalidad y su identidad se acreditarán por el pasaporte o el documento nacional de identidad y la vecindad por el lugar de otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa
Argumentación del TS: “recoge como forma de acreditación de la vecindad civil, por el lugar del otorgamiento, salvo que manifieste el interesado otra cosa, estableciendo reglamentariamente una presunción sobre la realidad de tal vecindad civil que no se corresponde con la regulación de la adquisición de la misma, establecida en el art. 14 del Código Civil”
“la presunción de conexión del lugar del otorgamiento del documento publico con la acreditación de una determinada vecindad civil es contraria a las previsiones del art. 14 del Código Civil, sin que guarde relación alguna con las formas de adquisición de una concreta vecindad civil, que tampoco resulta de la simple manifestación del interesado, lo que determina la anulación del precepto en cuanto al inciso objeto de impugnación”.
Consecuencia practica, según JDR:
Según el TS, la vecindad civil debe expresarse en todo caso, y además acreditarse.
Posibles medios de acreditación:
a.- la afirmación del interesado respaldada por juicio notarial de notoriedad de tal extremo.
b.- Certificación del registro civil, en los casos en que se haya hecho manifestación expresa ante el registro civil de la voluntad de adquirirla por residencia de 2 años, o de conservar la anterior pese a nueva residencia de 10 años.
2.- ¿Cómo debe expresarse y en su caso acreditarse el régimen económico matrimonial convencional?
Artículo 159.
Las circunstancias relativas al estado de cada compareciente se expresarán diciendo si es soltero, casado, separado judicialmente, viudo o divorciado.
También podrá hacerse constar a instancia de los interesados su situación de unión o separación de hecho.
Si el otorgante fuere casado, separado judicialmente o divorciado, y el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales de su matrimonio actual, o en su caso, anterior, se hará constar el nombre y apellidos del cónyuge a quien afectase o pudiese afectar, así como el régimen económico matrimonial.
Las circunstancias a que se refiere este artículo se harán constar por el notario por lo que resulte de las manifestaciones de los comparecientes.
Se expresará, en todo caso, el régimen económico de los casados no separados judicialmente. Si fuere el legal bastará la declaración del otorgante. Si fuese el establecido en capitulaciones matrimoniales será suficiente, a todos los efectos legales, que se le acredite al notario su otorgamiento en forma auténtica. El notario identificará la escritura de capitulaciones y en su caso, su constancia registral, y testimoniará, brevemente, el régimen acreditado, salvo que fuere alguno de los regulados en la ley, en que bastará con hacer constar cuál de ellos es.
Argumentación del TS: “la expresión "a todos los efectos legales", que se recoge en el precepto, (…) con tal expresión omnicomprensiva y carente de cualquier elemento que permita delimitar su alcance, se puede incidir en distintos ámbitos ajenos al objeto de regulación reglamentaria, constancia del régimen económico matrimonial en el documento, desbordando los limites de dicha potestad reglamentaria y afectando a las previsiones legales sobre requisitos de eficacia de las capitulaciones matrimoniales o la valoración atribuida por la Ley a otros funcionarios, como señala la parte recurrente con referencia a los arts. 18 del Código de Comercio y 18 del Ley Hipotecaria y, en general, posibilitando una interpretación sobre el alcance de tal actuación notarial que no se corresponde con su régimen legal. “
“la simple constancia del régimen legal pactado en capitulaciones matrimonial es congruente con el resto de las previsiones del precepto, que tratándose del régimen legal se limita a su cita. No puede decirse lo mismo en cuanto a la previsión de que se testimonie "brevemente" el régimen económico matrimonial, distinto de los regulados por la ley, pactado en capitulaciones matrimoniales, pues, así como la referencia a un régimen legal permite la identificación del mismo y su alcance jurídico, tratándose de un régimen económico matrimonial distinto y plasmado en las correspondientes estipulaciones es preciso el conocimiento de las mismas para que pueda llegarse a su adecuada identificación y valoración de su alcance en semejantes condiciones a las que proporciona la sola indicación de un determinado régimen legal, lo que pone en cuestión un testimonio breve que impide llevar a cabo tal valoración en condiciones adecuadas por el funcionario que corresponda. En consecuencia la Sala entiende que el termino "brevemente" debe anularse”.
COMENTARIO JDR:
Si el régimen económico matrimonial resulta de capitulaciones, deben aportarse las capitulaciones para su calificación registral, a fin de comprobar si “el acto o contrato afectase o pudiese afectar en el futuro a las consecuencias patrimoniales del matrimonio”, y en función de las mismas, aplicar los artículos del Reglamento Hipotecario que sean pertinentes (art 90 y ss).
3.- Según el Tribunal Supremo, ¿Debe el notario reseñar los datos de inscripción en el registro mercantil de los poderes y nombramientos de administradores mercantiles?
Artículo 165.
Cuando alguno de los otorgantes concurra al acto en nombre de una Sociedad, establecimiento público, Corporación u otra persona social, se expresará esta circunstancia, designando, además de las relativas a la personalidad del representante, el nombre de dicha entidad y su domicilio, datos de inscripción y número de identificación fiscal en su caso, e indicando los datos del título del cual resulte la expresada representación. El representante suscribirá el documento con su propia firma, sin que sea necesario que anteponga el nombre ni use la firma o razón social de la entidad que represente.
TS:; El TS no anula ningún extremo de este artículo, pero sí que lo interpreta en el siguiente sentido:
Se impugna este precepto en cuanto "el requisito de la inscripción en el Registro Mercantil de la representación alegada brilla por su ausencia", pues la referencia a "datos de inscripción" se refiere a los de la entidad y no de la representación.
Esta impugnación no puede compartirse, pues, aparte de los datos de inscripción de la entidad de que se trate, el precepto se refiere a la indicación de "los datos del titulo del cual resulte la expresada representación", uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción cuando sea pertinente, por lo que la constancia de tal circunstancia esta implícita en el precepto y no puede justificarse en el mismo su falta de reflejo en el documento.
Cabe añadir, que la recurrente se refiere a la obligatoriedad de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento y cese de administradores y poderes generales concedidos por las sociedades mercantiles, ex art. 22 del Código de Comercio, sin tener en cuenta que el art. 165 del RN se refiere a "Sociedad, establecimiento publico, Corporación u otra persona social", en general, a las que puede no ser aplicable dicha exigencia, lo que justifica la genérica redacción del precepto que, por lo demás, en nada afecta al régimen de inscripción de tales nombramientos y apoderamientos ni a las decisiones de la jurisdicción civil sobre la inscripción de los documentos otorgados en relación con la previa inscripción en el Registro Mercantil a que se refiere el citado art. 22 del Código de Comercio.”
COMENTARIO JDR:
El recurrente pedía la anulación del precepto por no imponer expresamente la obligación de que el notario exprese los datos de inscripción del cargo o poder en el registro mercantil.
El TS no anula el precepto porque no siempre es obligatoria la inscripción en el registro mercantil, pero cuando lo sea, entiende que la obligación de reseñar los datos de su inscripción ya está implícita en el precepto.
4.- ¿Cómo debe describirse la finca en la escritura cuando hay una modificación descriptiva?
Artículo 171.
En la descripción de los inmuebles, los notarios rectificarán los datos equivocados de acuerdo con lo que resulte de la certificación catastral descriptiva y gráfica que refleje su realidad material.
Al realizar la rectificación se consignarán con los datos nuevos los que aparezcan en el título para la debida identificación de la finca con los asientos del Registro; y en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada, rectificándola de nuevo si fuere preciso.
TS: El Tribunal Supremo anula completamente el precepto transcrito, con la siguiente argumentación: “Ciertamente el precepto viene a propiciar que el Notario, al amparo de la acomodación de la descripción del inmueble a la correspondiente certificación catastral, lleve a cabo una rectificación que afecta a materias como la realidad física de las fincas, puesta en relación con los asientos del Registro, que incide en la cuestión relativa a la concordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral, a la que aluden preceptos como el art. 53.7 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social o el Titulo IV de la Ley Hipotecaria (arts. 198 y ss), que se solventa de acuerdo con dicha regulación en el ámbito de la función registral, de manera que el precepto impugnado en cuanto posibilita una actuación notarial, que mas allá de la simple descripción del inmueble supone plasmar bajo la fe publica una rectificación propia del ámbito registral, anticipando la misma, incide en la aplicación de tal normativa como consecuencia de la preexistencia de esa rectificación notarial, que no puede resultar afectada por una norma de carácter reglamentario. Lo que conduce a la estimación de la impugnación y la consiguiente anulación del precepto.”
COMENTARIO JDR: No es fácil sacar una conclusión de esta anulación. Parece que el notario deberá expresar siempre la descripción registral de la finca, añadiendo las rectificaciones que aleguen los interesados , Por tanto, no es el notario el que, como decía el precepto anulado, “rectificará” la descripción, sino que recogerá la manifestación de los otorgantes alegando una rectificación, cuya efectividad o no dependerá de la calificación e inscripción registral.
Como se ha anulado el inciso que decía “en los documentos posteriores sólo será preciso consignar la descripción actualizada”, interpreto que, a sensu contrario, el notario deberá siempre seguir recogiendo la descripción registral (y añadiendo en su caso las modificaciones que aleguen los otorgantes) para poder permitir identificar la finca objeto de la escritura con la que consta inscrita.
.- fin-.
Joaquín Delgado Ramos, Notario y Registrador de la Propiedad.
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LA INTERVENCIÓN DE LA FIRMA DE LOS APODERADOS
DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
Antonio Ripoll Soler, Notario de Torrevieja (Alicante).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 da carta de naturaleza a la impugnación del párrafo segundo del artículo 197 bis del Reglamento Notarial, introducido por RD 45/2007, de 19 de enero. En tal precepto, básicamente, se exime de presencia física al representante de la entidad de crédito para que la póliza pueda ser intervenida correctamente.
Las líneas que siguen, tras una lectura más meditada de la sentencia, pretenden abordar el problema de la presencia o no de los representantes de las entidades de crédito para intervenir su firma en las pólizas.
La literalidad de la Sentencia, es cierto, parece excluir, lógicamente a partir de la publicación de la misma, la posibilidad de intervención de la firma de los representantes de las entidades de crédito si no comparecen ante Notario al efecto, aunque sea sin unidad de acto.
Es indudable que, de seguirse la línea abierta por la sentencia, la utilidad de la póliza queda en entredicho, pues si bien es cierto que seguirá siendo un documento notarial, no lo es menos que resta agilidad al tráfico, al menos tal y como se entiende hasta ahora. Esa merma de agilidad conllevará, como no puede ser de otro modo, la crisis del propio vehículo documental, pues si aquellos a quienes interesa la intervención no la ven útil prescindirán de ella. Todo ello, sin perjuicio de que cada vez se entenderá menos la distinción entre póliza y escrituras; y, si bien es verdad que las pólizas se intervienen y las escrituras se autorizan, lo que implica respecto de éstas últimas que el Notario se hace autor de las mismas, a diferencia de lo que sucede con la póliza, donde la intervención lo que hace es convertir un documento privado en documento público (S.Ap. Badajoz –posterior a la integración- de 27 de abril de 1999); pues la póliza bancaria existe sin necesidad de intervención; como decimos no se entenderá ni la distinción ni, por ende, el diferente trato arancelario.
La crisis de la póliza se manifestará, como ya han apuntado distintos compañeros, por dos vías: 1) Por un lado, las entidades de crédito aumentarán los límites a partir de los cuales se requiere intervención; 2) Por otro lado, si se siembran dudas sobre la ejecutividad de las pólizas no firmadas –por los representantes de entidades de crédito- en presencia del Notario, la intervención notarial deviene inútil. No debe olvidarse que es precisamente la ejecutividad la que propicia que se intervenga la póliza.
Que la no presencia da agilidad al tráfico es algo indudable; nótese que, actualmente, en un “producto análogo”, la escritura de préstamo hipotecario, práctica bancaria tiende a “prescindir” de la presencia de sus apoderados habituales, bien recurriendo a la actuación de distintas gestorías con los correspondientes poderes; bien mediante la figura del mandatario verbal; bien mediante el sistema que propicia la plataforma e-notario. Es cierto que, en todo caso, al final, hay un apoderado que comparece ante Notario.
En el funcionamiento de la póliza tal cual se ha venido produciendo hasta la sentencia, sin embargo, se ha prescindido de tal presencia; así, históricamente, en un primer momento como un mero uso mercantil –al que alude Fugardo Estivill-, amparado por el artículo 2 del Código de Comercio; en un segundo momento se consagra a nivel normativo en el artículo 33 del Reglamento de Corredores, como consecuencia de la modificación operada en 1997, por RD de 24 de julio.
Sin perjuicio del necesario acatamiento de la Sentencia, debemos plantearnos qué cambia como consecuencia de la misma, en particular, qué implica la supresión del párrafo en cuestión y como interactúa con el resto del Ordenamiento Jurídico, pues no olvidemos que la interpretación de toda norma jurídica debe ser sistemática, conforme al artículo 3 del Código civil. Además, el papel del Tribunal Supremo no va más allá de la de ser una suerte de legislador negativo, al expulsar una norma del Ordenamiento conforma el mismo, pero, por otro lado, no puede ir más allá, existen normas jurídicas de rango legal que no se han visto afectadas, especialmente el artículo 95 del Código de Comercio; sobre el que nos ocuparemos posteriormente; y, si bien es cierto que la jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico (arg. art. 1.6. C.c.), no es menos cierto que en la ratio decidendi no tiene más que un valor meramente interpretativo y que debe entenderse sin perjuicio de la existencia de otras normas de rango legal, como se verá.
Como cuestión preliminar, lo que, a mi juicio, es indudable es que la supresión del párrafo en cuestión no conlleva, sin más, la reviviscencia del artículo 33 del Reglamento de Corredores, los argumentos son claros: 1) No ha desaparecido la regulación de la póliza del Reglamento Notarial, sólo ha sido amputada parte de la misma, sin perjuicio de que el resto de regulación sea suficiente para que la póliza funcione; 2) Existe una disposición derogatoria en el Reglamento Notarial de reforma del Reglamento Notarial que, como no podía ser de otro manera, por la propia congruencia procesal, de un lado, y por coherencia interna de la sentencia, de otro, no se ha visto afectada por la Sentencia que nos ocupa.
Sin perjuicio de lo anterior, sin embargo, se nos va a permitir cuestionar los argumentos por los que la Sentencia llega a la conclusión de que no se cumple adecuadamente la función notarial si no se realiza la intervención basándose en la presencia de los apoderados de las entidades de crédito.
El Tribunal Supremo, en relación a si la no presencia vulnera la dación de fe como es configurada por la Ley del Notariado, en sus artículos 1 y 17, afirma: “La Sala entiende que se produce tal vulneración, pues, tratándose del otorgamiento, la dación de fe viene determinada por la intervención del Notario, que no se limita constatar la firma y representación de los otorgantes sino que incluye otros aspectos como la oportuna información sobre el contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento por los otorgantes, siendo indicativo al respecto el artículo 197 quater del propio Reglamento, en el que se señala que la expresión “con mi intervención” implica, entre otros aspectos, que el contenido del negocio jurídico se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de las partes, haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales, la conformidad y aprobación del contenido de la póliza. Dación de fe que exige la presencia notarial para su constatación y que no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados que se establece en el precepto. La invocación del régimen anterior a la integración de los Corredores de Comercio no puede justificar la alteración del régimen de fe pública legalmente establecido y tampoco una mayor agilización del tráfico jurídico que no pueda buscarse prescindiendo, por vía reglamentaria de las garantías que legalmente se establecen al efecto.”
A mi juicio, y con el debido respeto, me parece que el Tribunal Supremo no entiende el aspecto dual que la actuación notarial conlleva en la intervención de la póliza. Son dos las partes e intereses enfrentados en la póliza. En efecto, por un lado, se presentan los intereses del consumidor, de la “parte no-entidad”, en relación a dichos intereses es perfectamente predicable lo que apunta el Tribunal Supremo, no solo desde la perspectiva de la estricta legislación Notarial, tanto acudiendo a la realidad normativa posterior a la Sentencia, como a la anterior a la propia reforma del Reglamento Notarial; sino que cobra también razón de ser, la posición de la Sentencia, tomando la óptica de la propia legislación de consumidores y usuarios.
Frente a la “parte débil” existe una entidad de crédito que está sumamente informada, tiene un servicio de asesoría jurídica, ha redactado el contenido del contrato que se incorpora a la póliza, es la que aporta la póliza, normalmente, a la Notaría, o, cuando menos, es a quien se le devuelve la póliza intervenida. Además, es la que, a fin de cuentas hace el seguimiento de la póliza desde que, en su caso, se la entrega al cliente para que acuda al Notario que estime conveniente, hasta que “abona la operación”. ¿Cabe realmente plantearse que la voluntad de la entidad no está debidamente informada?, ¿que su consentimiento no ha sido libremente prestado?, ¿que no está advertida de las consecuencias de su actuación?
La Sentencia del Tribunal Supremo, en ningún caso cuestiona que la actuación notarial en cuanto al juicio de conocimiento de la firma, en cuanto a la dación de fe de que la firma es imputable a una determinada persona –apoderado de la entidad- sea menos fiable que la firma presencial, lo que, además, es más difícil de argumentar ante firmas que constan reiteradas en los archivos de la Notaría, a diferencia de lo que sucede respecto de otras que también se legitiman y que no están tan reiteradamente estampadas, las de cualquier cliente/rogante de la actuación notarial.
Por último, en cuanto a las advertencias, el Notario, ante cualquier incidencia que surge en el momento de la firma contacta con la entidad antes de la intervención y de la firma por parte del “cliente”, a fin de subsanar las mismas, incluso, mediante anexo que a veces se prepara en la Notaría y la entidad ratifica, lo que se refleja en la propia intervención; y lo que demuestra claramente el alto grado de confianza, depositado por las entidades, en el valor de la actuación notarial.
Así las cosas, es de destacar que cuando se ha cuestionado la ejecutividad de la póliza ha sido por falta de presencia, del entonces Corredor, en el momento de la firma por parte de la parte demandada.
La ejecución de la póliza, por definición, será instada por la entidad de crédito, la cual no se opondrá ni aducirá ningún pero a la actuación del Notario que, con arreglo al artículo 95 del Código de Comercio, norma de rango legal, no derogada ni, lógicamente, anulada, se haya asegurado de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes, lo cual ampara no solo el Código de Comercio.
Por otro lado, aunque en menor medida, como ya han apuntado Fugardo Estivill y Oñate Cuadros, el artículo 197 bis, en su párrafo segundo dispone “Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención”. Así las cosas, el Tribunal Supremo, que tan minucioso ha sido a la hora de dictar su fallo eliminando artículos, párrafos e incluso palabras del texto del Reglamento, para lograr el efecto pretendido debería haber eliminado de dicho párrafo “que la firma ha sido puesta en presencia del notario” y haberlo dejado con la siguiente redacción: “Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención”; así, al desaparecer el a sensu contrario relativo a la posibilidad de firma no presencial respecto de las firmas no presenciales desaparecería tal alternativa. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha obviado tal supresión, lo que sin duda es debido a un error, si sigue coherentemente la ratio decidendi, ello no obstante, los mismos argumentos formales que se aducen contra el Reglamento para justificar la anulación de sus preceptos caben también para exceptuar la posibilidad de firma no presencial en el caso que nos ocupa.
De lo dicho hasta ahora resulta que existen argumentos suficientes para defender la firma no presencial de los representantes de las entidades de crédito; de dichos argumentos, recapitulando, podemos resaltar:
1) El artículo 95 del C.co. y la interpretación que del mismo se ha venido realizando jurisprudencialmente e históricamente.
2) La petición de principio en que incurre la ratio decidendi de la Sentencia que da por sentado de que las posiciones de la entidad de crédito y su contraparte son equivalentes e intercambiables.
3) Al mismo tiempo, aunque técnicamente sea posible en sede de Teoría General del Derecho, al hablar de la retroactividad; no parece muy lógico que se despache ejecución de unas pólizas sin firma presencial –las firmadas antes de la reforma- y otras, las intervenidas después de la sentencia, se les prive de tal efecto, pese a concurrir idénticos fallos y pese a estar vigente el artículo 1 LN y 17 LN en tal momento, al margen de la situación en que, para algunos intérpretes, pueden quedar las pólizas firmadas en el interregno abierto desde la entrada en vigor de la modificación reglamentaria hasta la publicación de la sentencia. Y todo ello sobre la base de unos argumentos que, cuando menos, son merecedores de distintas interpretaciones.
Con ser cierto lo anterior, no lo es menos cierto que la situación que se genera tras la sentencia no es deseable y produce un alto grado de inseguridad, pues puede que se cuestione el carácter ejecutivo de la póliza en algún fallo judicial por falta de firma presencial, al tiempo que, lo que no es muy difícil prever, registralmente se impedirá el acceso a aquellas pólizas que puedan tenerlo en el Registro de Bienes Muebles.
En esta tesitura debemos plantearnos qué alternativas caben; ciertamente, las alternativas son pocas, especialmente si se tiene en consideración que la mayoría de entidades es contraria a la firma presencial, por los mayores costes que conlleva para sus apoderados.
Como cuestión preliminar, apuntar que lo que es indudable es que conlleva falsedad documental hacer constar en la intervención, incluso dar a entender que así es en aquellos casos en que se acude a la fórmula “con mi intervención”, que la firma es presencial cuando realmente no lo ha sido. El Notario que de carta de naturaleza soterradamente a una firma no presencial de “parte no-entidad” estará incumpliendo claramente el artículo 1 y 17 LN y el 197 bis RN, al tiempo que estará haciendo constar una falsedad documental.
Las soluciones propuestas en los distintos foros con ser bienintencionadas no son concluyentes. Así, tener la póliza abierta sine die a la espera de que el representante comparezca una vez al mes (o con la periodicidad que se estime) no es operativa, además, es bastante atemporal proceder a devolver la póliza transcurrido tal lapso de tiempo porque el representante no haya comparecido antes; sin perjuicio de los problemas que puede suponer al confeccionar el índice.
Sucede lo mismo si es el Notario el que se desplaza a la entidad a recoger la firma del apoderado, además de que es antieconómico y se encarece notablemente la póliza, especialmente en aquellos casos de crédito al consumo de escaso importe, si se le adicionan los 18 euros que conlleva la salida. Todo ello, sin perjuicio de las críticas que merece la prestación de la función en estos casos y fuera del despacho notarial.
La posibilidad de intervención parcial no satisface a nadie, siembra incertidumbre y devalúa el valor de la póliza.
Ante tal panorama, a los Notarios no se nos puede pedir más que lo que podemos ofrecer, lo cual, además, tiene especial transcendencia actualmente, si se tiene en cuenta la literalidad devaluante de nuestra función tal y como se vierte en la sentencia. Por tal motivo, qué se debe hacer, en mi opinión, advertir a la entidad de los posibles sentencias interpretativos que plantea la sentencia; en tal tesitura la entidad debe decidir, como hasta ahora ha sido, si se opta por la firma no presencial, será conveniente que el apoderado de la entidad firme un anexo neutro en el que se le informe de la situación. Si pese a ello nada firma y la entidad manda la póliza a la Notaría con su firma ya estampada, me parece viable la intervención reiterando por escrito la advertencia que se debe haber hecho antes de la firma. Las asesoráis de las entidades leen las intervenciones notariales y muchas veces, a posteriori, sugieren lo que estiman conveniente, en ese caso se hará lo que proceda, incluso, reiterando una firma presencial.
Todo eso debe ir acompañado de la correspondiente labor por parte de nuestros representantes dictando la correspondiente circular y consultando con la Dirección General, a lo que está obligado no solo legalmente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 344 R.N., sino también moralmente al haber impulsado la reforma donde, lo que está claro, este daño colateral no fue previsto.
Además, sería conveniente la firma de los correspondientes convenios con las Entidades, para que optasen por decantarse por la interpretación tradicional o por aquella a la que parece invitar el nuevo panorama jurisprudencial.
Lo que está claro que no favorece a nadie es una dispersión de prácticas entre los diferentes notarios, al tiempo que rompe una competencia leal en la prestación de la función.
Antonio Ripoll Soler
Notario de Torrevieja,
Alicante, a ocho de junio de 2008
DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO
Antonio Ripoll Soler, Notario de Torrevieja (Alicante).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2008 da carta de naturaleza a la impugnación del párrafo segundo del artículo 197 bis del Reglamento Notarial, introducido por RD 45/2007, de 19 de enero. En tal precepto, básicamente, se exime de presencia física al representante de la entidad de crédito para que la póliza pueda ser intervenida correctamente.
Las líneas que siguen, tras una lectura más meditada de la sentencia, pretenden abordar el problema de la presencia o no de los representantes de las entidades de crédito para intervenir su firma en las pólizas.
La literalidad de la Sentencia, es cierto, parece excluir, lógicamente a partir de la publicación de la misma, la posibilidad de intervención de la firma de los representantes de las entidades de crédito si no comparecen ante Notario al efecto, aunque sea sin unidad de acto.
Es indudable que, de seguirse la línea abierta por la sentencia, la utilidad de la póliza queda en entredicho, pues si bien es cierto que seguirá siendo un documento notarial, no lo es menos que resta agilidad al tráfico, al menos tal y como se entiende hasta ahora. Esa merma de agilidad conllevará, como no puede ser de otro modo, la crisis del propio vehículo documental, pues si aquellos a quienes interesa la intervención no la ven útil prescindirán de ella. Todo ello, sin perjuicio de que cada vez se entenderá menos la distinción entre póliza y escrituras; y, si bien es verdad que las pólizas se intervienen y las escrituras se autorizan, lo que implica respecto de éstas últimas que el Notario se hace autor de las mismas, a diferencia de lo que sucede con la póliza, donde la intervención lo que hace es convertir un documento privado en documento público (S.Ap. Badajoz –posterior a la integración- de 27 de abril de 1999); pues la póliza bancaria existe sin necesidad de intervención; como decimos no se entenderá ni la distinción ni, por ende, el diferente trato arancelario.
La crisis de la póliza se manifestará, como ya han apuntado distintos compañeros, por dos vías: 1) Por un lado, las entidades de crédito aumentarán los límites a partir de los cuales se requiere intervención; 2) Por otro lado, si se siembran dudas sobre la ejecutividad de las pólizas no firmadas –por los representantes de entidades de crédito- en presencia del Notario, la intervención notarial deviene inútil. No debe olvidarse que es precisamente la ejecutividad la que propicia que se intervenga la póliza.
Que la no presencia da agilidad al tráfico es algo indudable; nótese que, actualmente, en un “producto análogo”, la escritura de préstamo hipotecario, práctica bancaria tiende a “prescindir” de la presencia de sus apoderados habituales, bien recurriendo a la actuación de distintas gestorías con los correspondientes poderes; bien mediante la figura del mandatario verbal; bien mediante el sistema que propicia la plataforma e-notario. Es cierto que, en todo caso, al final, hay un apoderado que comparece ante Notario.
En el funcionamiento de la póliza tal cual se ha venido produciendo hasta la sentencia, sin embargo, se ha prescindido de tal presencia; así, históricamente, en un primer momento como un mero uso mercantil –al que alude Fugardo Estivill-, amparado por el artículo 2 del Código de Comercio; en un segundo momento se consagra a nivel normativo en el artículo 33 del Reglamento de Corredores, como consecuencia de la modificación operada en 1997, por RD de 24 de julio.
Sin perjuicio del necesario acatamiento de la Sentencia, debemos plantearnos qué cambia como consecuencia de la misma, en particular, qué implica la supresión del párrafo en cuestión y como interactúa con el resto del Ordenamiento Jurídico, pues no olvidemos que la interpretación de toda norma jurídica debe ser sistemática, conforme al artículo 3 del Código civil. Además, el papel del Tribunal Supremo no va más allá de la de ser una suerte de legislador negativo, al expulsar una norma del Ordenamiento conforma el mismo, pero, por otro lado, no puede ir más allá, existen normas jurídicas de rango legal que no se han visto afectadas, especialmente el artículo 95 del Código de Comercio; sobre el que nos ocuparemos posteriormente; y, si bien es cierto que la jurisprudencia completa el ordenamiento jurídico (arg. art. 1.6. C.c.), no es menos cierto que en la ratio decidendi no tiene más que un valor meramente interpretativo y que debe entenderse sin perjuicio de la existencia de otras normas de rango legal, como se verá.
Como cuestión preliminar, lo que, a mi juicio, es indudable es que la supresión del párrafo en cuestión no conlleva, sin más, la reviviscencia del artículo 33 del Reglamento de Corredores, los argumentos son claros: 1) No ha desaparecido la regulación de la póliza del Reglamento Notarial, sólo ha sido amputada parte de la misma, sin perjuicio de que el resto de regulación sea suficiente para que la póliza funcione; 2) Existe una disposición derogatoria en el Reglamento Notarial de reforma del Reglamento Notarial que, como no podía ser de otro manera, por la propia congruencia procesal, de un lado, y por coherencia interna de la sentencia, de otro, no se ha visto afectada por la Sentencia que nos ocupa.
Sin perjuicio de lo anterior, sin embargo, se nos va a permitir cuestionar los argumentos por los que la Sentencia llega a la conclusión de que no se cumple adecuadamente la función notarial si no se realiza la intervención basándose en la presencia de los apoderados de las entidades de crédito.
El Tribunal Supremo, en relación a si la no presencia vulnera la dación de fe como es configurada por la Ley del Notariado, en sus artículos 1 y 17, afirma: “La Sala entiende que se produce tal vulneración, pues, tratándose del otorgamiento, la dación de fe viene determinada por la intervención del Notario, que no se limita constatar la firma y representación de los otorgantes sino que incluye otros aspectos como la oportuna información sobre el contenido del instrumento público y la libre emisión del consentimiento por los otorgantes, siendo indicativo al respecto el artículo 197 quater del propio Reglamento, en el que se señala que la expresión “con mi intervención” implica, entre otros aspectos, que el contenido del negocio jurídico se realiza de acuerdo con las declaraciones de voluntad de las partes, haber hecho a los otorgantes las reservas y advertencias legales, la conformidad y aprobación del contenido de la póliza. Dación de fe que exige la presencia notarial para su constatación y que no puede sustituirse por una forma de legitimación de las firmas y juicio sobre la suficiencia de los poderes presentados que se establece en el precepto. La invocación del régimen anterior a la integración de los Corredores de Comercio no puede justificar la alteración del régimen de fe pública legalmente establecido y tampoco una mayor agilización del tráfico jurídico que no pueda buscarse prescindiendo, por vía reglamentaria de las garantías que legalmente se establecen al efecto.”
A mi juicio, y con el debido respeto, me parece que el Tribunal Supremo no entiende el aspecto dual que la actuación notarial conlleva en la intervención de la póliza. Son dos las partes e intereses enfrentados en la póliza. En efecto, por un lado, se presentan los intereses del consumidor, de la “parte no-entidad”, en relación a dichos intereses es perfectamente predicable lo que apunta el Tribunal Supremo, no solo desde la perspectiva de la estricta legislación Notarial, tanto acudiendo a la realidad normativa posterior a la Sentencia, como a la anterior a la propia reforma del Reglamento Notarial; sino que cobra también razón de ser, la posición de la Sentencia, tomando la óptica de la propia legislación de consumidores y usuarios.
Frente a la “parte débil” existe una entidad de crédito que está sumamente informada, tiene un servicio de asesoría jurídica, ha redactado el contenido del contrato que se incorpora a la póliza, es la que aporta la póliza, normalmente, a la Notaría, o, cuando menos, es a quien se le devuelve la póliza intervenida. Además, es la que, a fin de cuentas hace el seguimiento de la póliza desde que, en su caso, se la entrega al cliente para que acuda al Notario que estime conveniente, hasta que “abona la operación”. ¿Cabe realmente plantearse que la voluntad de la entidad no está debidamente informada?, ¿que su consentimiento no ha sido libremente prestado?, ¿que no está advertida de las consecuencias de su actuación?
La Sentencia del Tribunal Supremo, en ningún caso cuestiona que la actuación notarial en cuanto al juicio de conocimiento de la firma, en cuanto a la dación de fe de que la firma es imputable a una determinada persona –apoderado de la entidad- sea menos fiable que la firma presencial, lo que, además, es más difícil de argumentar ante firmas que constan reiteradas en los archivos de la Notaría, a diferencia de lo que sucede respecto de otras que también se legitiman y que no están tan reiteradamente estampadas, las de cualquier cliente/rogante de la actuación notarial.
Por último, en cuanto a las advertencias, el Notario, ante cualquier incidencia que surge en el momento de la firma contacta con la entidad antes de la intervención y de la firma por parte del “cliente”, a fin de subsanar las mismas, incluso, mediante anexo que a veces se prepara en la Notaría y la entidad ratifica, lo que se refleja en la propia intervención; y lo que demuestra claramente el alto grado de confianza, depositado por las entidades, en el valor de la actuación notarial.
Así las cosas, es de destacar que cuando se ha cuestionado la ejecutividad de la póliza ha sido por falta de presencia, del entonces Corredor, en el momento de la firma por parte de la parte demandada.
La ejecución de la póliza, por definición, será instada por la entidad de crédito, la cual no se opondrá ni aducirá ningún pero a la actuación del Notario que, con arreglo al artículo 95 del Código de Comercio, norma de rango legal, no derogada ni, lógicamente, anulada, se haya asegurado de la identidad y capacidad legal para contratar de las personas en cuyos negocios intervengan, y, en su caso, de la legitimidad de las firmas de los contratantes, lo cual ampara no solo el Código de Comercio.
Por otro lado, aunque en menor medida, como ya han apuntado Fugardo Estivill y Oñate Cuadros, el artículo 197 bis, en su párrafo segundo dispone “Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en presencia del notario, en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención”. Así las cosas, el Tribunal Supremo, que tan minucioso ha sido a la hora de dictar su fallo eliminando artículos, párrafos e incluso palabras del texto del Reglamento, para lograr el efecto pretendido debería haber eliminado de dicho párrafo “que la firma ha sido puesta en presencia del notario” y haberlo dejado con la siguiente redacción: “Mientras no se haga constar otra cosa, se entenderá que la firma ha sido puesta en el mismo lugar y en la misma fecha de la intervención”; así, al desaparecer el a sensu contrario relativo a la posibilidad de firma no presencial respecto de las firmas no presenciales desaparecería tal alternativa. Sin embargo, el Tribunal Supremo ha obviado tal supresión, lo que sin duda es debido a un error, si sigue coherentemente la ratio decidendi, ello no obstante, los mismos argumentos formales que se aducen contra el Reglamento para justificar la anulación de sus preceptos caben también para exceptuar la posibilidad de firma no presencial en el caso que nos ocupa.
De lo dicho hasta ahora resulta que existen argumentos suficientes para defender la firma no presencial de los representantes de las entidades de crédito; de dichos argumentos, recapitulando, podemos resaltar:
1) El artículo 95 del C.co. y la interpretación que del mismo se ha venido realizando jurisprudencialmente e históricamente.
2) La petición de principio en que incurre la ratio decidendi de la Sentencia que da por sentado de que las posiciones de la entidad de crédito y su contraparte son equivalentes e intercambiables.
3) Al mismo tiempo, aunque técnicamente sea posible en sede de Teoría General del Derecho, al hablar de la retroactividad; no parece muy lógico que se despache ejecución de unas pólizas sin firma presencial –las firmadas antes de la reforma- y otras, las intervenidas después de la sentencia, se les prive de tal efecto, pese a concurrir idénticos fallos y pese a estar vigente el artículo 1 LN y 17 LN en tal momento, al margen de la situación en que, para algunos intérpretes, pueden quedar las pólizas firmadas en el interregno abierto desde la entrada en vigor de la modificación reglamentaria hasta la publicación de la sentencia. Y todo ello sobre la base de unos argumentos que, cuando menos, son merecedores de distintas interpretaciones.
Con ser cierto lo anterior, no lo es menos cierto que la situación que se genera tras la sentencia no es deseable y produce un alto grado de inseguridad, pues puede que se cuestione el carácter ejecutivo de la póliza en algún fallo judicial por falta de firma presencial, al tiempo que, lo que no es muy difícil prever, registralmente se impedirá el acceso a aquellas pólizas que puedan tenerlo en el Registro de Bienes Muebles.
En esta tesitura debemos plantearnos qué alternativas caben; ciertamente, las alternativas son pocas, especialmente si se tiene en consideración que la mayoría de entidades es contraria a la firma presencial, por los mayores costes que conlleva para sus apoderados.
Como cuestión preliminar, apuntar que lo que es indudable es que conlleva falsedad documental hacer constar en la intervención, incluso dar a entender que así es en aquellos casos en que se acude a la fórmula “con mi intervención”, que la firma es presencial cuando realmente no lo ha sido. El Notario que de carta de naturaleza soterradamente a una firma no presencial de “parte no-entidad” estará incumpliendo claramente el artículo 1 y 17 LN y el 197 bis RN, al tiempo que estará haciendo constar una falsedad documental.
Las soluciones propuestas en los distintos foros con ser bienintencionadas no son concluyentes. Así, tener la póliza abierta sine die a la espera de que el representante comparezca una vez al mes (o con la periodicidad que se estime) no es operativa, además, es bastante atemporal proceder a devolver la póliza transcurrido tal lapso de tiempo porque el representante no haya comparecido antes; sin perjuicio de los problemas que puede suponer al confeccionar el índice.
Sucede lo mismo si es el Notario el que se desplaza a la entidad a recoger la firma del apoderado, además de que es antieconómico y se encarece notablemente la póliza, especialmente en aquellos casos de crédito al consumo de escaso importe, si se le adicionan los 18 euros que conlleva la salida. Todo ello, sin perjuicio de las críticas que merece la prestación de la función en estos casos y fuera del despacho notarial.
La posibilidad de intervención parcial no satisface a nadie, siembra incertidumbre y devalúa el valor de la póliza.
Ante tal panorama, a los Notarios no se nos puede pedir más que lo que podemos ofrecer, lo cual, además, tiene especial transcendencia actualmente, si se tiene en cuenta la literalidad devaluante de nuestra función tal y como se vierte en la sentencia. Por tal motivo, qué se debe hacer, en mi opinión, advertir a la entidad de los posibles sentencias interpretativos que plantea la sentencia; en tal tesitura la entidad debe decidir, como hasta ahora ha sido, si se opta por la firma no presencial, será conveniente que el apoderado de la entidad firme un anexo neutro en el que se le informe de la situación. Si pese a ello nada firma y la entidad manda la póliza a la Notaría con su firma ya estampada, me parece viable la intervención reiterando por escrito la advertencia que se debe haber hecho antes de la firma. Las asesoráis de las entidades leen las intervenciones notariales y muchas veces, a posteriori, sugieren lo que estiman conveniente, en ese caso se hará lo que proceda, incluso, reiterando una firma presencial.
Todo eso debe ir acompañado de la correspondiente labor por parte de nuestros representantes dictando la correspondiente circular y consultando con la Dirección General, a lo que está obligado no solo legalmente, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 344 R.N., sino también moralmente al haber impulsado la reforma donde, lo que está claro, este daño colateral no fue previsto.
Además, sería conveniente la firma de los correspondientes convenios con las Entidades, para que optasen por decantarse por la interpretación tradicional o por aquella a la que parece invitar el nuevo panorama jurisprudencial.
Lo que está claro que no favorece a nadie es una dispersión de prácticas entre los diferentes notarios, al tiempo que rompe una competencia leal en la prestación de la función.
Antonio Ripoll Soler
Notario de Torrevieja,
Alicante, a ocho de junio de 2008
