La contradicción existente entre el nuevo art. 97 de la LSA, tras su reforma por la Ley 19/2005 y el art.100.2 de la misma Ley.
1.- Conocidas son por todos las antinomias existentes en nuestro C.C. entre los artículos 623 y 633 y los artículos 759 y 799. Dichas antinomias legales han dado lugar a numerosas teorías para su solución y en todo caso se produjeron en un cuerpo legal con 1976 artículos y en el que fue preciso aunar diversas influencias y tradiciones. Pese a ello el legislador decimonónico fue un gran legislador y las contradicciones en el texto del CC en ningún caso desvirtúan la gran labor legislativa llevada a cabo.
2.- Lo realmente curioso es que en la actualidad y en un texto de sólo 311 artículos, perfectamente conocido y estudiado, se produzca, como consecuencia de su reforma, una clara antinomia entre dos preceptos muy cercanos en su ubicación en un texto legal.
3.- Nos referimos al art. 97 de las LSA que tras su reforma por la Ley 19/2005 establece como antelación en la convocatoria de la Junta la de un mes y el art. 100.2 del mismo texto legal el cual para el supuesto de que socios que representen el 5% del capital soliciten del órgano de administración la convocatoria de Junta dice que “en este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla”.
4.- Como vemos es clara la contradicción pues si la Junta debe convocarse con un mes de antelación es de todo punto imposible que se celebre dentro de los treinta días siguientes al requerimiento efectuado para ello.
5.- Llama la atención que se haya producido esta antinomia legal, pues ambos preceptos están muy próximos (97 y 100) y ambos se refieren a la misma materia (convocatoria de la Junta). Evidentemente el legislador, con su técnica de reformar parcialmente leyes, al legislar sobre otras materias más o menos próximas a las leyes que reforma, ha olvidado o se le ha pasado por alto la existencia de un precepto que establece una norma que ya no puede ser aplicable con la norma reformada.
6.- Es de esperar que puesta de manifiesto la contradicción existente entre ambos preceptos, obviamente yo no seré el primero, aunque no conozco por ahora ningún artículo ni publicación sobre la materia, sea el propio legislador el que con ocasión de otra reforma legislativa, sea de la clase que sea, pues ello importa poco, coordine ambos preceptos legales.
7.- Pero mientras ello sucede el intérprete debe buscar alguna solución al problema planteado que, evidentemente, no es un problema de laboratorio sino un problema real, pues son muchos los casos en que se da esa petición a los administradores por parte de socios que representan el 5% del capital social para que convoquen Junta con el orden del día que se establezca.
8.- ¿Como solucionar el problema o como debe actuar el administrador de una sociedad ante la imposibilidad del cumplimiento simultáneo de ambos preceptos?
9.- En nuestra opinión y aunque ambos preceptos son claramente imperativos, debe prevalecer el precepto del artículo 97. Este artículo establece una norma de orden público de forma que la Junta convocada sin la antelación debida deviene nula de pleno derecho. En cambio la norma del art. 100.2, si bien imperativa como hemos dichos, su incumplimiento lo que provocaría, en su caso, es la responsabilidad del administrador o bien la aplicación del artículo 101 de la LSA que posibilita, en caso de que no se celebre la Junta pedida por los socios, la petición judicial de la convocatoria de la misma Junta.
10.- No obstante y sin necesidad de acudir a esa convocatoria judicial que siempre supone un inconveniente y un gasto sobreañadido al funcionamiento de la sociedad, creemos que la antinomia, mientras no sea solucionada legalmente, se puede solucionar aplicando los mismos principios que informaban al antiguo artículo 97 y 100.2 de la LSA.
11.- Efectivamente, si con el anterior art. 97 que fijaba en 15 días la antelación para la convocatoria, el art. 100 daba 15 días más para que el administrador pudiera cumplimentar sus obligaciones y por tanto un plazo igual al de la convocatoria de la Junta, con el nuevo artículo 97 que establece el plazo de un mes de antelación para la convocatoria pensamos que es razonable dar un mes de plazo al administrador para que pueda completar todos los trámites para efectuar su convocatoria y por tanto que la Junta convocada a petición de la minoría deba celebrarse dentro de los dos meses siguientes al requerimiento notarial hecho a los administradores al efecto.
12.- La anterior es una solución, quizás la más razonable y justa para el administrador, pero también puede adoptarse la de considerar que, si con el anterior precepto el administrador disponía de 15 días para efectuar los trámites necesarios y convocar la Junta, con el nuevo precepto del art. 97 sigue disponiendo de esos mismos 15 días y por tanto la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes al requerimiento notarial efectuado al órgano de administración.
13.- Ambas soluciones son admisibles, aunque quizás la segunda, por su prudencia, sea la que deban adoptar los administradores que se encuentren en dicho caso para evitar que el socio o socios solicitantes le exijan responsabilidad por incumplimiento de un precepto legal o que la propia sociedad les haga cargar con los gastos de la posible convocatoria judicial. Está claro que al administrador no puede cumplir una norma que ha devenido imposible y por tanto debe dársele una salida, siendo ambas razonables y ajustadas a una interpretación finalista de los preceptos legales, aunque, en caso de encontrarme como administrador de una sociedad en dicho supuesto, yo optaría claramente por la segunda.
14.- Finalmente queda el problema de cómo debemos actuar los Notarios y RRMM cuando en unos estatutos de una sociedad anónima, como ocurre con tremenda frecuencia, se copien ambos artículos literalmente. Creo que lo adecuado será hacer ver a los interesados la contradicción existente y si bien no se puede cambiar un artículo ni otro pues ambos son, como hemos dicho, imperativos y de requisitos mínimos(no se pueden ampliar los 30 días), quizás fuera conveniente establecer una disposición adicional en los estatutos constatando la contradicción y estableciendo que mientras no sea legalmente solucionada el administrador dispondrá de 45 días para la celebración de la Junta en caso de petición de la minoría. Aunque lo más aconsejable, en este supuesto, a mi juicio, y para evitar que dicha disposición adicional sean calificada negativamente por el Registrador Mercantil, sea eliminar el artículo estatutario que reproduce la norma del art. 100 de la LSA.
1.- Conocidas son por todos las antinomias existentes en nuestro C.C. entre los artículos 623 y 633 y los artículos 759 y 799. Dichas antinomias legales han dado lugar a numerosas teorías para su solución y en todo caso se produjeron en un cuerpo legal con 1976 artículos y en el que fue preciso aunar diversas influencias y tradiciones. Pese a ello el legislador decimonónico fue un gran legislador y las contradicciones en el texto del CC en ningún caso desvirtúan la gran labor legislativa llevada a cabo.
2.- Lo realmente curioso es que en la actualidad y en un texto de sólo 311 artículos, perfectamente conocido y estudiado, se produzca, como consecuencia de su reforma, una clara antinomia entre dos preceptos muy cercanos en su ubicación en un texto legal.
3.- Nos referimos al art. 97 de las LSA que tras su reforma por la Ley 19/2005 establece como antelación en la convocatoria de la Junta la de un mes y el art. 100.2 del mismo texto legal el cual para el supuesto de que socios que representen el 5% del capital soliciten del órgano de administración la convocatoria de Junta dice que “en este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla”.
4.- Como vemos es clara la contradicción pues si la Junta debe convocarse con un mes de antelación es de todo punto imposible que se celebre dentro de los treinta días siguientes al requerimiento efectuado para ello.
5.- Llama la atención que se haya producido esta antinomia legal, pues ambos preceptos están muy próximos (97 y 100) y ambos se refieren a la misma materia (convocatoria de la Junta). Evidentemente el legislador, con su técnica de reformar parcialmente leyes, al legislar sobre otras materias más o menos próximas a las leyes que reforma, ha olvidado o se le ha pasado por alto la existencia de un precepto que establece una norma que ya no puede ser aplicable con la norma reformada.
6.- Es de esperar que puesta de manifiesto la contradicción existente entre ambos preceptos, obviamente yo no seré el primero, aunque no conozco por ahora ningún artículo ni publicación sobre la materia, sea el propio legislador el que con ocasión de otra reforma legislativa, sea de la clase que sea, pues ello importa poco, coordine ambos preceptos legales.
7.- Pero mientras ello sucede el intérprete debe buscar alguna solución al problema planteado que, evidentemente, no es un problema de laboratorio sino un problema real, pues son muchos los casos en que se da esa petición a los administradores por parte de socios que representan el 5% del capital social para que convoquen Junta con el orden del día que se establezca.
8.- ¿Como solucionar el problema o como debe actuar el administrador de una sociedad ante la imposibilidad del cumplimiento simultáneo de ambos preceptos?
9.- En nuestra opinión y aunque ambos preceptos son claramente imperativos, debe prevalecer el precepto del artículo 97. Este artículo establece una norma de orden público de forma que la Junta convocada sin la antelación debida deviene nula de pleno derecho. En cambio la norma del art. 100.2, si bien imperativa como hemos dichos, su incumplimiento lo que provocaría, en su caso, es la responsabilidad del administrador o bien la aplicación del artículo 101 de la LSA que posibilita, en caso de que no se celebre la Junta pedida por los socios, la petición judicial de la convocatoria de la misma Junta.
10.- No obstante y sin necesidad de acudir a esa convocatoria judicial que siempre supone un inconveniente y un gasto sobreañadido al funcionamiento de la sociedad, creemos que la antinomia, mientras no sea solucionada legalmente, se puede solucionar aplicando los mismos principios que informaban al antiguo artículo 97 y 100.2 de la LSA.
11.- Efectivamente, si con el anterior art. 97 que fijaba en 15 días la antelación para la convocatoria, el art. 100 daba 15 días más para que el administrador pudiera cumplimentar sus obligaciones y por tanto un plazo igual al de la convocatoria de la Junta, con el nuevo artículo 97 que establece el plazo de un mes de antelación para la convocatoria pensamos que es razonable dar un mes de plazo al administrador para que pueda completar todos los trámites para efectuar su convocatoria y por tanto que la Junta convocada a petición de la minoría deba celebrarse dentro de los dos meses siguientes al requerimiento notarial hecho a los administradores al efecto.
12.- La anterior es una solución, quizás la más razonable y justa para el administrador, pero también puede adoptarse la de considerar que, si con el anterior precepto el administrador disponía de 15 días para efectuar los trámites necesarios y convocar la Junta, con el nuevo precepto del art. 97 sigue disponiendo de esos mismos 15 días y por tanto la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes al requerimiento notarial efectuado al órgano de administración.
13.- Ambas soluciones son admisibles, aunque quizás la segunda, por su prudencia, sea la que deban adoptar los administradores que se encuentren en dicho caso para evitar que el socio o socios solicitantes le exijan responsabilidad por incumplimiento de un precepto legal o que la propia sociedad les haga cargar con los gastos de la posible convocatoria judicial. Está claro que al administrador no puede cumplir una norma que ha devenido imposible y por tanto debe dársele una salida, siendo ambas razonables y ajustadas a una interpretación finalista de los preceptos legales, aunque, en caso de encontrarme como administrador de una sociedad en dicho supuesto, yo optaría claramente por la segunda.
14.- Finalmente queda el problema de cómo debemos actuar los Notarios y RRMM cuando en unos estatutos de una sociedad anónima, como ocurre con tremenda frecuencia, se copien ambos artículos literalmente. Creo que lo adecuado será hacer ver a los interesados la contradicción existente y si bien no se puede cambiar un artículo ni otro pues ambos son, como hemos dicho, imperativos y de requisitos mínimos(no se pueden ampliar los 30 días), quizás fuera conveniente establecer una disposición adicional en los estatutos constatando la contradicción y estableciendo que mientras no sea legalmente solucionada el administrador dispondrá de 45 días para la celebración de la Junta en caso de petición de la minoría. Aunque lo más aconsejable, en este supuesto, a mi juicio, y para evitar que dicha disposición adicional sean calificada negativamente por el Registrador Mercantil, sea eliminar el artículo estatutario que reproduce la norma del art. 100 de la LSA.
