TRES RESOLUCIONES DE MUCHO INTERÉS
SOCIEDAD ANÓNIMA. JUNTA GENERAL. ANTELACIÓN EN LA CONVOCATORIA DE LA JUNTA. R. 15 de noviembre de 2005, DGRN. BOE de 22 de diciembre de 2005.
Hechos: Se trata de la inscripción de unos acuerdos sociales adoptados en Junta General de una sociedad anónima, celebrada en segunda convocatoria el día 7 de Junio de 2003 y cuyo último anuncio de convocatoria se publicó el 23 de Mayo del mismo año. El Registrador, junto con otros muchos defectos subsanables no recurridos, considera, como defecto insubsanable, el de que la Junta no se ha convocado con la antelación de 15 días prevista en el art. 97 de la LSA. El recurrente en su escrito alega que la Junta, dado que la reunión lo fue en segunda convocatoria, sí fue celebrada dentro de plazo ya que a dicha fecha -7 de Junio- sí existían los 15 días de antelación exigidos por el art. 97 para la celebración de la Junta.
Doctrina: La DG confirma en todos sus términos la calificación del Registrador estableciendo la siguiente doctrina:
1º. Con la excepción del supuesto de la Junta Universal, “la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la misma” (Art. 93 y 95 LSA).
2º. Acogiendo la doctrina del TS establece que el día en que se publica el anuncio de convocatoria debe computarse como formando parte de la antelación requerida. Es decir el cómputo del plazo se realiza sin descontar los días inhábiles y teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente a la fecha de publicación de la convocatoria y excluyéndose el de la celebración de la Junta.
3º. A la vista de lo anterior resulta claro que la Junta, en segunda convocatoria, debió celebrarse el día 8 Junio y por tanto, celebrada un día antes, se incumple de forma clara el art. 97 de la LSA.
Comentario: En esta resolución reitera la DG su doctrina acerca de la forma de computar el plazo de antelación establecido en el art. 97 de la LSA para la válida celebración de la Junta.
Lo que ocurre es que esta doctrina, a la vista del nuevo art. 97 de la LSA reformado por la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre sobre la sociedad anónima europea, debe ser revisada.
En la actualidad el artículo citado establece que la convocatoria de la Junta General en la sociedad anónima deberá realizarse con un mes de antelación, por lo menos, a la fecha fijada para su celebración. A la vista de esta modificación legal y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS y la doctrina emanada de las resoluciones de nuestra DG, podemos sentar las siguientes conclusiones:
1.- El plazo en la actualidad, de conformidad con el art.5 del CC, se computará de fecha a fecha. Es decir la Junta se deberá celebrar en 1ª convocatoria al día siguiente de la finalización del plazo.
2.- No será admisible establecer en estatutos el plazo de 30 días como antelación para la convocatoria de la Junta General, pues en los meses de 31 días no se cumple la antelación exigida por el artículo citado.
3.- Sí será admisible establecer en estatutos una antelación de 31 días o más, pues con esta antelación se cumple el art. 97 en sus estrictos términos y si se superan los 31 días ello supone un incremento de los derechos de los socios perfectamente admisible (el art. dice “por lo menos”).
4.- Se borra, con esta modificación legal, la diferencia que antes existía en la antelación de la convocatoria de la Junta entre los supuestos normales y en aquéllos en que la Junta debía tratar sobre la fusión y escisión de la sociedad, pues en la actualidad los plazos del art. 97 y del art. 240 de la LSA son idénticos: Un mes en ambos casos.
5.- Como norma de derecho transitorio debemos considerar que la exigencia del mes en la antelación de la convocatoria será exigible para los anuncios -cualquiera de ellos y aunque sea uno solo- que se publiquen a partir del 16 de Noviembre de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley. Y, en el mismo sentido, dicha antelación será también exigible en los estatutos de las sociedades anónimas que se constituyan a partir de la misma fecha, de tal forma que para las escrituras autorizadas antes, aunque se presenten con posterioridad en el RM, será admisible el artículo regulador de la convocatoria de la Junta, aunque no exija la antelación del mes del art. 97 que comentamos.
6.- Finalmente, en materia de antelación en la convocatoria de la Junta General, deberá tenerse muy presente la posibilidad que establecen los apartados 3 y 4 del artículo que comentamos. Es decir la posibilidad de que los accionistas que representen el 5% del capital social soliciten complemento a la convocatoria. En este caso dicho complemento deberá publicarse con 15 días de antelación como mínimo a la celebración de la Junta. A este plazo de 15 días le será de íntegra aplicación la doctrina establecida por la DG para los 15 días de antelación del anterior art. 97 de la LSA.
Hechos: Se trata de la inscripción de unos acuerdos sociales adoptados en Junta General de una sociedad anónima, celebrada en segunda convocatoria el día 7 de Junio de 2003 y cuyo último anuncio de convocatoria se publicó el 23 de Mayo del mismo año. El Registrador, junto con otros muchos defectos subsanables no recurridos, considera, como defecto insubsanable, el de que la Junta no se ha convocado con la antelación de 15 días prevista en el art. 97 de la LSA. El recurrente en su escrito alega que la Junta, dado que la reunión lo fue en segunda convocatoria, sí fue celebrada dentro de plazo ya que a dicha fecha -7 de Junio- sí existían los 15 días de antelación exigidos por el art. 97 para la celebración de la Junta.
Doctrina: La DG confirma en todos sus términos la calificación del Registrador estableciendo la siguiente doctrina:
1º. Con la excepción del supuesto de la Junta Universal, “la convocatoria en debida forma es presupuesto de la válida constitución de la misma” (Art. 93 y 95 LSA).
2º. Acogiendo la doctrina del TS establece que el día en que se publica el anuncio de convocatoria debe computarse como formando parte de la antelación requerida. Es decir el cómputo del plazo se realiza sin descontar los días inhábiles y teniendo en cuenta como día inicial el correspondiente a la fecha de publicación de la convocatoria y excluyéndose el de la celebración de la Junta.
3º. A la vista de lo anterior resulta claro que la Junta, en segunda convocatoria, debió celebrarse el día 8 Junio y por tanto, celebrada un día antes, se incumple de forma clara el art. 97 de la LSA.
Comentario: En esta resolución reitera la DG su doctrina acerca de la forma de computar el plazo de antelación establecido en el art. 97 de la LSA para la válida celebración de la Junta.
Lo que ocurre es que esta doctrina, a la vista del nuevo art. 97 de la LSA reformado por la Ley 19/2005 de 14 de Noviembre sobre la sociedad anónima europea, debe ser revisada.
En la actualidad el artículo citado establece que la convocatoria de la Junta General en la sociedad anónima deberá realizarse con un mes de antelación, por lo menos, a la fecha fijada para su celebración. A la vista de esta modificación legal y teniendo en cuenta la jurisprudencia del TS y la doctrina emanada de las resoluciones de nuestra DG, podemos sentar las siguientes conclusiones:
1.- El plazo en la actualidad, de conformidad con el art.5 del CC, se computará de fecha a fecha. Es decir la Junta se deberá celebrar en 1ª convocatoria al día siguiente de la finalización del plazo.
2.- No será admisible establecer en estatutos el plazo de 30 días como antelación para la convocatoria de la Junta General, pues en los meses de 31 días no se cumple la antelación exigida por el artículo citado.
3.- Sí será admisible establecer en estatutos una antelación de 31 días o más, pues con esta antelación se cumple el art. 97 en sus estrictos términos y si se superan los 31 días ello supone un incremento de los derechos de los socios perfectamente admisible (el art. dice “por lo menos”).
4.- Se borra, con esta modificación legal, la diferencia que antes existía en la antelación de la convocatoria de la Junta entre los supuestos normales y en aquéllos en que la Junta debía tratar sobre la fusión y escisión de la sociedad, pues en la actualidad los plazos del art. 97 y del art. 240 de la LSA son idénticos: Un mes en ambos casos.
5.- Como norma de derecho transitorio debemos considerar que la exigencia del mes en la antelación de la convocatoria será exigible para los anuncios -cualquiera de ellos y aunque sea uno solo- que se publiquen a partir del 16 de Noviembre de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley. Y, en el mismo sentido, dicha antelación será también exigible en los estatutos de las sociedades anónimas que se constituyan a partir de la misma fecha, de tal forma que para las escrituras autorizadas antes, aunque se presenten con posterioridad en el RM, será admisible el artículo regulador de la convocatoria de la Junta, aunque no exija la antelación del mes del art. 97 que comentamos.
6.- Finalmente, en materia de antelación en la convocatoria de la Junta General, deberá tenerse muy presente la posibilidad que establecen los apartados 3 y 4 del artículo que comentamos. Es decir la posibilidad de que los accionistas que representen el 5% del capital social soliciten complemento a la convocatoria. En este caso dicho complemento deberá publicarse con 15 días de antelación como mínimo a la celebración de la Junta. A este plazo de 15 días le será de íntegra aplicación la doctrina establecida por la DG para los 15 días de antelación del anterior art. 97 de la LSA.
SOCIEDAD ANÓNIMA. MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. EMPATE EN VOTACIONES DE LA JUNTA GENERAL. VOTO PLURAL. R. 26 de Octubre de 2005, DGRN. BOE de 7 de Diciembre de 2005.
Hechos: El supuesto de hecho de esta resolución es muy simple: En una modificación de estatutos de una sociedad anónima se dispone que “... se apreciará para el caso de empate en la Junta, con eficacia decisoria, la mayoría relativa de socios en los grupos iguales de votos en que se haya escindida la Junta”. En definitiva se trataba, para evitar el efecto pernicioso de la paralización de la Junta como posible causa de disolución de la sociedad, de dar un voto plural aleatorio al grupo de accionistas que, con igual número de votos que el otro grupo, fueran superiores en número. Con ello indirectamente se daba un voto plural a las acciones titularidad de esos accionistas. Como es lógico el registrador deniega la cláusula por infracción del art. 50.2 de la LSA que prohíbe cualquier pacto que altere la proporcionalidad entre el derecho de voto y el valor nominal de la acción.
Doctrina: La DG, aceptando la calificación registral, desestima el recurso. Sus argumentos básicos son los siguientes:
1.- El art. 93 de la LSA que exige mayoría para la adopción de acuerdos en la Junta General.
2.- El art. 48.2 c de la LSA, que establece el derecho de voto por cada acción en las Juntas generales.
3.- El art. 50.2 que ya conocemos.
Comentario: La DG con esta resolución, ratifica una doctrina ya clásica en relación al derecho de voto en las sociedades anónimas: La imposibilidad de existencia de acciones con voto plural sea cual sea la forma en que se revista ese derecho de voto que atribuye un plus sobre las demás acciones. Es indudable que esta doctrina tiene el inconveniente que señalaba el recurrente y que es el que un grupo de accionistas disconformes y que representen el 50% del capital social pueden provocar el efecto, nunca deseable, de precipitar la disolución de la sociedad por paralización de la Junta General. Pero también es cierto que cualquier solución que se pretenda dar a este problema, a priori, tiene mayores inconvenientes que el perjuicio que trata de evitar. Algunos de ellos los señala la DG al aludir a la búsqueda de testaferros que harían inclinar la voluntad de la Junta hacia una de las partes en conflicto o bien el dejar los acuerdos de la Junta en manos de sólo uno o varios accionistas con el perjuicio que ello puede suponer para el resto. Es cierto que en la sociedad limitada se admiten participaciones con más de un voto (Vid. art. 53.4 de la LSRL) pero también lo es que para ello se necesita previsión estatutaria, bien en el momento de constitución de la sociedad, en la que todos los constituyentes estarían de acuerdo, o bien en un momento posterior en el que para modificar los estatutos en dicho sentido se requeriría la mayoría de participaciones (Cfr. art. 53.2 a) LSRL). Y aparte de ello no podemos tampoco desconocer que la sociedad limitada tiene un matiz personalista, reconocido expresamente en su E. de M., del que en principio carece la sociedad anónima y por ello no podemos en ningún caso pretender extrapolar soluciones de la LSRL a la LSA.
En definitiva resolución correcta y que aclara una vez más la imposibilidad, sea por el medio que sea, de dotar a unas acciones o a unos accionistas, de un plus de voto sobre el resto de sus consocios.
DEPOSITO DE CUENTAS. INFORME DE AUDITOR NOMBRADO CON CARÁCTER VOLUNTARIO POR LA SOCIEDAD. R. 25 de Agosto de 2005, DGRN. BOE de 30 de Septiembre de 2005.
Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad limitada por no acompañarse el informe de auditoría, informe de gestión, cuentas normales y la certificación de que las cuentas depositadas se corresponden con las auditadas. El Registrador basa su calificación en que la sociedad tiene un auditor inscrito y vigente. La sociedad recurre alegando que el auditor lo es con carácter voluntario pues la sociedad no tiene obligación de auditar sus cuentas y que además fue revocado en Junta del año 2004.
Doctrina: La DGRN, dado que el recurso se le presentó directamente a ella, oficia al Registrador para que de al mismo la tramitación de los artículos 322 a 329 de la LH. En su cumplimiento el Registrador remite el expediente, aunque sin informe, a la DG para que esta resuelva. La DG confirma la nota de calificación del Registrador, dado que existe un auditor designado e inscrito para el ejercicio del año 2003, alegando, como fundamental razón para la exigencia del informe de auditoría, el que su no exigencia pudiera perjudicar el derecho de terceros, por ejemplo el de socios que, sabiendo de la existencia del auditor, se hubieran abstenido de solicitarlo para dicho ejercicio de conformidad con el art. 205.2 de la LSA.
