RESOLUCIONES DE LA DGRN DE MERCANTIL (PRIMER TRIMESTRE DEL 2006)

SOCIEDAD ANÓNIMA. AUMENTO DE CAPITAL. AUTORIZACIÓN A LOS ADMINISTRADORES PARA SEÑALAR SU FECHA. PLAZO DE SUSCRIPCIÓN. R. 21 de enero de 2006, DGRN. BOE de 9 de marzo de 2006.
Hechos: Dada la complejidad de los hechos reflejados en esta resolución y la importancia que las fechas con que se juega tienen para la adecuada solución del problema planteado, los resumimos a continuación:
1.- El 22-9-2000 una sociedad anónima acuerda dos ampliaciones de capital. Una que es ejecutada y otra en que se autoriza a los administradores para señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado debe ser llevado a cabo.
2.- El 22 de Junio de 2001 por acuerdo de la Junta General de la sociedad y del Consejo de fecha 21 de Diciembre de 2001, y, sin tener en cuenta el segundo aumento a que antes nos referimos, acordaron, por aumento del capital social, la redenominación a euros del mismo, aumentando el valor nominal de las acciones a 10 euros.
3.- Ahora, por la escritura calificada, que es de fecha 22 de Abril de 2004, se manifiesta, sin acreditarlo, que el Consejo de Administración de 23 de febrero de 2001, señaló la fecha en que el aumento acordado debió llevarse a efecto y ejecuta la segunda ampliación de capital social por unas cifras que no coinciden en su plenitud (hay una diferencia en más de 66,04 euros) con las acordadas en la Junta.
La Registradora suspende el acuerdo por los siguientes defectos; a) no acreditarse que el Consejo haya señalado la fecha y demás condiciones del aumento de capital acordado por la Junta, dentro del plazo de un año, tal y como exige el art. 153.1.a) de la LSA; b) Por existir una diferencia entre el acuerdo y su ejecución en cuanto a la cuantía del aumento en los términos ya señalados y c) porque no se acredita se haya notificado a los accionistas el aumento a los efectos del ejercicio de su derecho de suscripción preferente.
La sociedad recurre adjuntando la fotocopia del acuerdo del Consejo de 23 de Febrero de 2001 y aceptando, en su caso, elevarlo a público y explicando la diferencia del aumento efectivo con el acordado, por el efecto de la redenominación del capital social. El último defecto no es recurrido alegando que en su día se acreditará.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, pero fundándose exclusivamente en la diferencia entre el aumento acordado por la Junta y el aumento efectivamente ejecutado por el Consejo y elevado a público en la escritura calificada, dado que no pudo quedar determinado en su día por su importe y valor nominal de las acciones, toda vez que estos datos quedaron determinados en función del aumento para la redenominación del capital social, “aumento de fecha posterior a la del acuerdo del Consejo de llevar a efecto la segunda ampliación de capital”.
Comentario: De esta resolución, compleja por el juego de fechas y cantidades, que no por la importancia de los temas planteados, podemos extraer estas conclusiones:
1. Como dice la DG en todo aumento de capital social mediante emisión de nuevas acciones, es esencial expresar el plazo de suscripción de éstas, bien directamente por la Junta o bien por el Consejo en el caso del art. 153.1.a) de la LSA.
2.- Da a entender la DG que la mera manifestación en la escritura relativa a que un Consejo de fecha dentro del año después del acuerdo, señalando la fecha en que el aumento ya acordado debía llevarse a efecto, puede bastar a los efectos del tener por cumplido el requisito del año del art. 153.1.a ) de la LSA. Dice la DG que no entra a valorarlo, pero precisamente por ello interpretamos que si entrara a valorarlo lo consideraría suficiente.
3.- Los documentos aportado en fase de recurso (acuerdo de Consejo), no pueden ser tenidos en cuenta.
4.- La ejecución de todo acuerdo de aumento de capital debe tener muy en cuenta el capital previamente existente y el capital aumentado por la Junta general. Es decir el principio de tracto sucesivo del art. 11.2 del RRM cobra toda su importancia en esta clase de acuerdos.


SOCIEDAD ANÓNIMA. REFORZAMIENTO DEL QUORUM DE LAS JUNTAS. LIBRE REVOCABILIDAD DEL ADMINISTRADOR. ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD CONTRA ÉL. R. 23 de enero de 2006, DGRN. BOE de 9 de marzo de 2006.
Hechos: En escritura de modificación de estatutos de una sociedad anónima se establece que los quórum de constitución de las Juntas Generales serán del 75% en primera convocatoria y del 60% en segunda convocatoria, sin establecer excepción alguna. El Registrador deniega la inscripción por no dejar a salvo el principio contenido en el art. 131 de la LSA relativo al principio de libre separación del administrador y el del art. 134 relativo al ejercicio de la acción de responsabilidad contra el mismo. El recurrente, con gran despiste acerca del verdadero alcance del defecto, alega que no se dice nada sobre las mayorías exigibles, y que si la Ley establece una determinada, ella será le exigible.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación haciendo las siguientes afirmaciones:
1.- En una sociedad capitalista, como la anónima, prevalece el principio de libre separación del administrador, de forma que esta separación podrá ser acordada en cualquier momento por la Junta, constituida y con las mayorías de los artículos 102 y 93 de la Ley, sin que las mismas puedan ser reforzadas.
2.- El principio de libre revocabilidad del administrador es de orden público (Cfr. STS 31-5-1957).
3.- El principio de presunción y validez de los pronunciamientos registrales impide la inscripción de una cláusula estatutaria de este tipo pues, si se inscribiera, pudiera surgir la duda sobre cuál sería la efectiva mayoría exigida para la separación de los administradores, si el sistema ordinario de quórum y mayorías previsto en la Ley (Cfr. 102 y 93 LSA) o el reforzado establecido en los estatutos.
Comentario: Acertada resolución de nuestra DG que sin embargo no hace sino ratificar su criterio ya expresado en multitud de otras resoluciones y que podemos resumir en el principio de que si los estatutos regulan cuestiones que tiene una normativa imperativa en la LSA, para que puedan ser inscritos es preciso que se dejen a salvo dichas cuestiones reguladas imperativamente en la Ley.
Así ocurre por ejemplo en materia de acuerdos del Consejo en que no basta con decir que se adoptarán por mayoría absoluta, sino que deben dejarse a salvo los acuerdos relativos al Consejero Delegado (Cfr. ar. 141 LSA) o en materia de valoración de acciones en los casos del art. 64 de la LSA, o de capital mínimo para solicitar convocatoria de Junta o solicitud de auditoría, o en plazos y forma de convocatoria y en todas aquellas otras cuestiones reguladas preceptivamente por la Ley. Es decir, todas estas cuestiones se pueden regular en estatutos pero siempre dejando a salvo los mínimos o las exigencias insoslayables prescritas por la Ley.
Es más, a nuestro juicio, también debería en la nota de calificación haber exigido que se dejara a salvo de los quórum reforzados, los supuestos contemplados en el art. 262.1 de la LSA y relativos a supuestos de disolución forzosa, pues según dicho artículo en estos casos se requiere acuerdo de la Junta General constituida con arreglo al art. 102 de la misma Ley. Esta exigencia ya ha sido también adoptada e impuesta por la DGRN (Cfr. R de 4 de Mayo de 2005), si bien con relación a una sociedad limitada, y en conexión con el principio equivalente del art. 105 de su Ley, por lo que pensamos que si se planteara este mismo tema con relación a una anónima la solución sería la misma

SOCIEDAD LIMITADA. CONVOCATORIA JUDICIAL. FORMA DE REALIZAR LA CONVOCATORIA. R. 24 de Enero de 2006, DGRN. BOE de 8 de Marzo de 2006.
Hechos: Se suspende la inscripción de los acuerdos de la Junta General de una sociedad limitada, convocada judicialmente por anuncios en el Borme y en un diario, por no haberse realizado la convocatoria de la Junta en la forma exigida en los estatutos sociales -carta certificada con acuse de recibo- con infracción del artículo estatutario y del art. 46 (esto lo añadimos nosotros) de la LSRL. El defecto se califica, como no podía ser de otro modo, de insubsanable. Se recurre alegando que el caso planteado es similar al de la RDGRN de 24 de Noviembre de 1.999, en la que la DGRN consideró válida una Junta convocada judicialmente en forma distinta a la exigida en los estatutos sociales, porque la resolución judicial se había notificado a los socios y dicha notificación cumplía con creces los requisitos de publicidad exigidos en los estatutos y en la Ley.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación estableciendo, sobre convocatoria judicial de Junta General de una SL, la siguiente doctrina:
1.-El Juez tiene plena libertad para designar Presidente y Secretario de la Junta con independencia de lo que digan los estatutos de la sociedad.
2.- La forma de convocar la Junta debe ajustarse a lo que digan los estatutos sociales, o, en su caso, a las disposiciones legales.
3.- Si del auto ordenando la convocatoria resulta palmariamente que a todos los socios se les ha notificado dicho auto o que todos han tenido conocimiento del mismo, no sería necesario ajustar la convocatoria a lo dispuesto en los estatutos sociales, pues la notificación de la resolución serviría de convocatoria y los acuerdos derivados de dicha Junta serían inscribibles.
Comentario: De forma reiterada la DGRN ha establecido (RDGRN de 24-11-1999 y 29-4-2000) que la convocatoria de una Junta judicial de una sociedad limitada debe ajustarse a lo establecido sobre el particular en los estatutos de la sociedad. Esta doctrina, que resulta clara a la vista del art. 46 de la LSRL, precepto que es imperativo no sólo para los administradores de la sociedad, sino también para el Juez que ordena la convocatoria de la Junta, la ha modalizado por razones de conveniencia y de conservación de los acuerdos sociales, evitando reiteraciones inútiles de trámites que sin aumentar las garantía de los socios, solo aumentan los costes del funcionamiento de la sociedad, en dos resoluciones. Una, la citada expresamente por el recurrente y que ya conocemos, y otra en la R/ de 26 de Julio de 2005 en que admitió también la validez de una convocatoria judicial de Junta, en forma distinta a la prevista en los estatutos sociales, al resultar, del acta notarial levantada de dicha Junta, que a la misma asistió el cien por cien del capital social, aunque el Presidente de la Junta no admitió la representación de uno de los socios por lo que la Junta se celebró sólo con el 45% del capital de la sociedad.
Por tanto de estas resoluciones podemos extraer la conclusión de que en materia de convocatoria de una Junta general de una SL, aunque no se cumplan los requisitos de convocatoria establecidos por los estatutos sociales, si de los documentos judiciales aportados o del propio hecho de celebración de la Junta, y de forma fehaciente, resulta que todos los socios fueron notificados o que todos tuvieron conocimiento de la convocatoria, los acuerdos derivados de dicha Junta serían inscribibles, evitando de esta forma toda rigidez en la calificación de dichos acuerdos y facilitando el funcionamiento de las sociedades. Claro es que la doctrina anterior debe entenderse en el sentido de que ha tenido que existir alguna forma de convocar la Junta, sea la legal o la estatutaria. Y todo ello sin perjuicio de que la Junta se constituya con el carácter de Universal, lo que es realmente difícil en Junta judicialmente convocada

MODELO DE CERTIFICACION DE JUNTA APROBATORIA DE CUENTAS ANUALES


Don/ña........................................................ en su calidad de ....................................(1) de la mercantil.............................................................

CERTIFICA:
Que en el Libro de Actas de la entidad resulta:

Que en fecha ............................................. y en .................................... se reunió una Junta General con carácter (2) ...................................................
Que en el Acta figura el nombre de los asistentes, quienes al finalizar la reunión, aprobaron y firmaron el acta.
Que fueron adoptados por ...........................................................(3) los siguientes acuerdos:

1) Aprobar las cuentas anuales (Memoria, Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias y Anexos) correspondientes al ejercicio ........................... cerrado el ...................................
2) Aplicar el resultado en los siguientes términos .................................
.................................................................................................................(4)


Igualmente certifico:

1.- Que las cuentas anuales aprobadas se acompañan en las hojas anexas a esta certificación y numeradas de la página ..... a la página ................(5)
2.- Que la sociedad puede formular cuentas en forma abreviada y no está obligada a someter sus cuentas a verificación de auditor ni a elaborar el Informe de Gestión de conformidad con los artículos 181, 190, 201 y 203 de T. R. De la Ley de Sociedades Anónimas (6).
3.- Que las cuentas han sido formuladas en ......................... a ......de ........... de ..................., habiendo sido firmadas por todos los miembros del órgano de administración vigentes (7).-


Y para que conste, expido la presente certificación en ....................... a ..................... de ...........................

Firma/s del/os Certificante/s

Legitimación notarial de la/s mismas/s

(1) La certificación debe ser expedida por el órgano de administración inscrito y vigente en el Registro Mercantil.-
(2) La junta puede ser Universal (porque han concurrido todos los socios y han acordado unánimemente celebrarla) o Convocada (en este caso debe consignarse en la Certificación el quórum de asistencia a la misma, la fecha y modo en que se ha realizado la convocatoria y el texto íntegro de la misma)
(3) Debe indicarse el quórum de aprobación de los acuerdos adoptados por la Junta.-
(4) Debe indicarse Base de Reparto y Distribución del Resultado. Asimismo debe consignarse si el Resultado ha sido negativo.-
(5) De no ser presentadas en formato papel, debe consignarse si las cuentas se han presentado en formato digital o telemático.-
6) En este apartado debe consignarse el caso de que las cuentas hayan sido formuladas en forma normal. Si la sociedad está obligada a auditar y presentar informe de gestión debe indicarse asimismo que las cuentas presentadas se corresponden con las auditadas.-
(7) Si faltare la firma de alguno de los miembros del órgano de administración se señalará esta circunstancia con expresa indicación de la causa.-

ENVIOS TELEMÁTICOS DE LIBROS Y DEPÓSITOS DE CUENTAS ANUALES.-


ADVERTENCIAS PREVIAS:

1) PRESENTACIÓN DE LIBROS: es un sistema muy cómodo y útil ya que no es necesario apersonarse en el Registro Mercantil:

El presentante envía los ficheros que contienen los libros de contabilidad (de acuerdo a instrucciones que se detallan más abajo) y se recibe por e-mail desde el Registro:

a) En primer término: Acuse de recibo de archivos
b) Posteriormente a la legalización de los libros: DILIGENCIA DE DESPACHO, conforme han sido legalizados, y HUELLAS DIGITALES correspondientes a cada libro

El presentante debe copiar los archivos enviados + acuse de recibo + huellas digitales a un disco y archivar.

2) PRESENTACIÓN DE CUENTAS ANUALES: permite el envío de los archivos correspondientes al balance, la cuenta de pérdidas y ganancias y anexos (información medioambiental y modelo de autocartera), pero el presentante debe hacer llegar físicamente al Registro Mercantil dentro de los quince días posteriores al envío telemático (ya sea mediante entrega personal en el mostrador o por correo):

A) certificación del acta de la junta aprobatoria de cuentas firmada por órgano de administración y firma legitimada por notario
B) huella digital generada por el programa con que se han confeccionado las cuentas
C) acuse de recibo (enviado desde el registro cuando éste recibe telemáticamente las cuentas enviadas por el presentante)
D) en su caso, informes de auditoría y gestión debidamente firmados.

Atención!

· Los documentos integrantes de los depósitos de cuentas anuales correspondientes a un ejercicio sólo pueden enviarse telemáticamente una vez.
· En caso de que la calificación defectuosa de un depósito se relacione con el envío telemático (huella digital errónea, archivos ilegibles, etc.), toda la documentación debe presentarse en el Registro en formatos papel o digital.-
· Los asientos correspondientes a envíos telemáticos tienen cinco meses de vigencia, pasados los cuales, los depósitos deben presentarse en el registro en formatos papel o digital, pagando los aranceles correspondientes.




METODOLOGÍA PARA LA PRESENTACIÓN TELEMÁTICA DE LIBROS Y CUENTAS ANUALES

1) Es necesario contar con un programa informático de contabilidad que permita traspasar datos al programa de los registros mercantiles (LEGALIA, para el caso de los libros de contabilidad y D2 para cuentas anuales) o que genere archivos compatibles con dichos programas.-

2) Si no se cuenta con dichos programas, es posible “descar-garlos” desde la página https://www.registradores.org/scr (Esta página cuenta con un programa de ayuda (“chuletas” que explican con bastante claridad cómo debe realizarse el proceso paso a paso. Asimismo los programas LEGALIA y D2 disponen de ayudas muy útiles para cumplimentación de los datos)
Para ello deben seguirse los siguientes pasos:

a)Teclear la dirección antedicha
b) Ingresar en el área 04, Descargas y seleccionar Aplicaciones para generación de documentos.
c) Seleccionar Legalización (libros) y/o Depósitos (se recomienda también “descargar” las aplicaciones de Validación para ambos casos, no es obligatorio pero sí útil porque permite identificar errores previamente a su presentación en el Registro y se evita calificación en defectos por cuestiones relacionadas con archivos erróneos, huellas digitales no válidas, errores implícitos, etc.)

3) El presentante debe solicitar el alta, en el servicio de presentación telemática, y la firma digital ,que va asociada a un número de usuario, a un mail y a un nº de cuenta bancaria). Esto se realiza ingresando en la página web: https://www.registradores.org/scr/agenda/jsp/gestor
Se recomienda leer previamente las condiciones de uso, gastos y envíos.-


El costo del alta que incluye material necesario es de 60 euros y el monto total es para el Colegio de Registradores.- La validez de la firma electrónica es de dos años (un mes antes a su caducidad se recibirá un aviso de e-mail para proceder a su renovación en el Registro)


a) Seleccionar opción Agenda telemática
b) Indicar a qué registro se solicita la firma digital
c) Seleccionar qué tipo de firma se desea:
· Personal (es la única que puede utilizarse para realizar envíos a cualquier Registro Mercantil y permite realizar envíos correspondientes a diferentes empresas)
· Profesional: utilizada por gestores, auditores, etc.
· Representante (debe solicitarse una por cada empresa)
d) En apartado Agenda, elegir día y hora de cita en el Registro Mercantil para obtener la firma digital y recibir el lector, la tarjeta digital y el CD para instalar programa (los turnos se dan con 2 días de antelación y en el Mercantil de Tarragona son atendidos por Jep). Esta firma permite el envío de toda la documentación incluidos instancia y acuses de recibo en forma telemática y todos los gastos se cargan a cuenta bancaria asociada)

4) Con todo lo antedicho se procede al ingreso de los datos en los programas correspondientes para libros y cuentas, según corresponda, y el programa genera una carpeta individual para cada libro /depósito de cuentas anuales.
5) Una vez generadas dichas carpetas, deberá procederse al envío telemático:

a) Acceder a la web https://www.registradores.org/scr
b) insertar tarjeta en lector, seleccionar Certificado de Registro y teclear/introducir firma digital
c) seleccionar Área 02 (acceso Hermes web)
d) Seleccionar Firma y envíos telemáticos
e) Indicar:
1.-Registro a enviar
2.-Tipo de documento
3.- Seleccionar Añadir
f) Se abre el explorador y seleccionar el directorio que contiene el libro/cuentas a enviar
g) Selecciono firmar/enviar (fundamental porque si no no se produce salida de los documentos)
h) Se obtiene un acuse de recibo de entrada telemática

6) Para el caso de LIBROS, el proceso se ha terminado
7) Para el caso de DEPÓSITO DE CUENTAS se debe llevar/ enviar por correo al Registro (dentro de los quince días posteriores al envío):
a. Certificación del acta de la junta aprobatoria
b. Huella digital generada
c. Acuse de recibo de envío telemático
d. Informe de auditoria si procede
e. Anexos (en caso de no haberlos enviado telemáticamente)
8) En el Registro se calificará el depósito. Si llegara a encontrarse defectos relacionados con envío telemático (ficheros ilegibles, huella digital errónea, etc.) la documentación deberá presentarse nuevamente en formato digital o papel en mostrador. El registro enviará la nota de defectos al e-mail asociado del presentante.
9) Cuando el Registro Mercantil deposite las cuentas porque se han calificado como correctas o se han subsanado los defectos, enviará la diligencia de depósito y el Colegio de Registradores procederá a cobrar el arancel correspondiente y emitir factura.-

RESOLUCIONES DE LA D.G.R.N. SOBRE DEPÓSITOS DE CUENTAS ANUALES (1 TRIMESTRE 06)

DEPOSITO DE CUENTAS. ÁMBITO DE LAS FACULTADES CALIFICADORAS DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES. OBLIGACIÓN DE AUDITAR LAS CUENTAS ANUALES. R. 16 de Enero de 2006, DGRN. BOE de 24 de febrero de 2006.
Hechos: Se suspende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad por un doble motivo:
1.- No coincide el capital que consta en el Registro con el que figura en las cuentas anuales.
2.- De las cuentas anuales presentadas resulta que la sociedad esta obligada a su auditoría, sin que la sociedad presente la misma.
Se recurre alegando en esencia que el Registrador se está excediendo de sus facultades calificatorias establecidas en este punto por los artículos 365 y ss del RRM.
Doctrina: Reiterando su doctrina ya establecida en la R de 14-10-2002 y 28-2-2005 estima que el registrador mercantil puede entrar a calificar el contenido de los documentos presentados y que si de los mismos resulta que la sociedad está obligada a auditar sus cuentas anuales no puede accederse al depósito de las mismas, sin el informe de auditoría, pues si lo hiciera quedarían distorsionados “los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.
Comentario: Acertada doctrina de la DG pero que pone a cargo de los RRMM la dura tarea de revisar, no sólo lo que dice el art.368 del RRM, sino la misma interioridad de las cuentas, lo que dado el carácter masivo de su presentación es en muchas ocasiones una tarea de arduo cumplimiento.

Ampliando en algo el breve comentario realizado cuando se publicó esta resolución en la web, podemos establecer, a la vista de los preceptos del RRM aplicables y de estas resoluciones, las siguientes conclusiones:

1.- El Registrador cumple con calificar lo que resulta del art. 368 del RRM. Es decir si los documentos son los exigidos por la Ley, si las cuentas están debidamente aprobadas y si constan las preceptivas firmas.
2.- Si el administrador certifica que la sociedad puede presentar balance abreviado, el Registrador que, con base a dicha manifestación, efectúa el depósito no incurre en responsabilidad, aunque la manifestación no sea cierta y ello resulte de las mismas cuentas aprobadas. La responsabilidad será del administrador que con perfecto conocimiento de las cuentas de sus sociedad esta cometiendo falsedad en documento mercantil.
3.- Si a pesar de ello el Registrador, por las razones que sean, detecta que la sociedad está obligada a auditar sus cuentas y que no se presenta el informe correspondiente, puede constatar dicho defecto y el depósito no puede verificarse mientras no se nombre auditor, si la sociedad no lo tenía, y se emita el correspondiente informe.
4.- Lo mismo puede decirse de cualquier otra disparidad entre las cuentas y el contenido del Registro, fundamentalmente en lo relativo a la cuantía del capital social. Si se depositan, aunque exista disparidad, están bien depositadas. La responsabilidad es de la sociedad. Pero si se califica como defecto esa disparidad, la calificación está bien realizada y la sociedad deberá proceder previamente al depósito a inscribir el acuerdo omitido de aumento o reducción de capital social.
4.-Finalmente constatamos la dificultad que supone para el Registrador apreciar si la sociedad está o no obligada a verificación por auditor de sus cuentas, pues, de conformidad con el art. 181 de la LSA, son necesarios dos balances con cifras inferiores a las establecidas para poder formular balance abreviado y por tanto puede ocurrir que en las cuentas presentadas no se superen dichas cifras pero de las anteriormente depositadas sí resulte que fueron superadas, teniendo entonces la sociedad obligación de auditarlas, aunque el Registrador para apreciarlo deberá no sólo calificar las cuentas presentadas sino también las del ejercicio anterior.


DEPOSITO DE CUENTAS. AUDITOR SOLICITADO POR LA MINORÍA PENDIENTE DE RECURSO. NECESIDAD DE SU INFORME PARA EFECTUAR EL DEPÓSITO. R. 16 de Diciembre de 2005, DGRN. BOE de 14 de Enero 2006. Vinculante en parte.
Hechos: Se suspende el depósito de cuentas de una sociedad por no acompañarse el informe del auditor solicitado por la minoría (Cfr. art. 205.2 LSA), al estar pendiente de resolución por la DGRN, un recurso interpuesto por la sociedad contra la designación del auditor realizado por el Registro Mercantil. Al propio tiempo, en la nota se señala, que si la DGRN desestima el recurso, las cuentas anuales de la sociedad deberán ser nuevamente aprobadas por la Junta General a la vista del informe de auditoría emitido.
Doctrina: La DGRN, reiterando su doctrina de otras resoluciones, confirma la nota de calificación estableciendo la imposibilidad de acceder al depósito de cuentas mientras no se resuelva el recurso interpuesto por la sociedad, de forma tal que, si no se confirma el nombramiento, podrán depositarse las cuentas, pero si se confirma, para su depósito deberá acompañarse el informe del auditor designado a instancia de la minoría. En cambio no confirma el defecto relativo a la necesidad de una nueva aprobación de las cuentas por la Junta General pues, como muy bien dice la DGRN, ello es un hipotético defecto que deberá debatirse, en su caso, en el momento en que se presenten de nuevo las cuentas a depósito.
Comentario: Confirma la DGRN, una vez más, la imposibilidad de depositar las cuentas de una sociedad, con auditor solicitado por la minoría, sin que se acompañe el informe del auditor y ello aunque el nombramiento del auditor no sea firme por estar recurrido dicho nombramiento por la sociedad. Ni que decir tiene que si no está recurrido existe la misma imposibilidad, debiendo tenerse en cuenta, a estos efectos, que, según resolución de 17 de Mayo de 2001, no puede considerarse informe de auditoría, para tener por efectuado el depósito, el informe con opinión denegada por limitación absoluta en el alcance de los trabajos a que se refiere el art. 361 del RRM, pues este informe, frecuente en estos casos ante la falta de colaboración de la sociedad con el auditor, en ningún caso se puede equiparar a un verdadero informe de auditor.
Quizás lo más interesante de esta resolución está en no aceptar un defecto de futuro como es la necesidad de nueva aprobación por la Junta General de las cuentas ya auditadas. En este punto estimamos que si el informe del auditor, respecto de las cuentas ya aprobadas, fuera sin reservas, es decir manifestara su conformidad con las cuentas formulada y ya aprobadas por la Junta General por ofrecer dichas cuentas la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, no sería necesario, a mi juicio, una nueva aprobación de dichas cuentas. Pero si el informe del auditor estableciera reservas o salvedades en las cuentas aprobadas, parece claro que los socios deben tener todo el derecho para pronunciarse sobre dichas cuentas y, en este caso, sí sería necesaria una nueva Junta que, a la vista del informe del auditor, se pronunciara sobre la aprobación o no de las cuentas formuladas.


DEPOSITO DE CUENTAS. ÁMBITO DE LAS FACULTADES CALIFICADORAS DE LOS REGISTRADORES MERCANTILES. OBLIGACIÓN DE AUDITAR LAS CUENTAS ANUALES. R. 16 de Enero de 2006, DGRN. BOE de 24 de febrero de 2006.
Hechos: Se suspende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad por un doble motivo:
1.- No coincide el capital que consta en el Registro con el que figura en las cuentas anuales.
2.- De las cuentas anuales presentadas resulta que la sociedad esta obligada a su auditoría, sin que la sociedad presente la misma.
Se recurre alegando en esencia que el Registrador se está excediendo de sus facultades calificatorias establecidas en este punto por los artículos 365 y ss del RRM.
Doctrina: Reiterando su doctrina ya establecida en la R de 14-10-2002 y 28-2-2005 estima que el registrador mercantil puede entrar a calificar el contenido de los documentos presentados y que si de los mismos resulta que la sociedad está obligada a auditar sus cuentas anuales no puede accederse al depósito de las mismas, sin el informe de auditoría, pues si lo hiciera quedarían distorsionados “los derechos de información y publicidad que el depósito de las cuentas pretende”.
Comentario: Acertada doctrina de la DG pero que pone a cargo de los RRMM la dura tarea de revisar, no sólo lo que dice el art.368 del RRM, sino la misma interioridad de las cuentas, lo que dado el carácter masivo de su presentación es en muchas ocasiones una tarea de arduo cumplimiento.

DEPÓSITO DE CUENTAS. OBLIGATORIEDAD DE LOS MODELOS OFICIALES. R. 17 de febrero de 2006, DGRN. BOE de 18 de marzo de 2006.
Hechos: Se suspende el depósito de las cuentas anuales de una sociedad por no formularse en los modelos obligatorios cuyos originales se proveerán en los RRMM.(O.M. de 14-1-1994). Se recurre alegando que los modelos presentados son idénticos a los oficiales y que se admiten en otros RRMM.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación, estableciendo sobre la materia la siguiente doctrina:
1.- Que el hecho de que las cuentas anuales (balance y cuenta de pérdidas y ganancias) deban formularse en modelos oficiales es algo sujeto a la calificación del Registrador.
2.- Que los modelos oficiales son de utilización obligatoria para el depósito de las cuentas.
3.- Que dichos modelos deben ser suministrado por los RRMM.
Comentario: Excesivamente rígida nos parece la doctrina que emana de esta resolución de nuestra DG, sobre todo en cuanto establece la doble exigencia de utilización de modelos oficiales y de que dichos modelos sean suministrados por los RRMM. Hoy día no se puede desconocer la realidad del mercado y esa realidad nos indica que existen otras casas suministradoras de modelos oficiales, idénticos en todo a los aprobados por la OM citada, a las que no se puede eliminar en su negocio y actividad. Es más, existen programas de ordenador que ya dan los modelos oficiales por impresora y que prestan gran utilidad a las empresas, gestorías, asesorías empresariales y en general a todo el entorno que se mueve alrededor del depósito de cuentas anuales en los RRMM. Compartimos la opinión de la DG de que los modelos sean los oficiales, pues, con ello, se consigue la uniformidad que se precisa en materia de depósito de cuentas anuales, facilitando el escaneo y el reconocimiento posterior de las cuentas, así como su tratamiento informático. Pero de lo que discrepamos es que dichos modelos tengan que ser obligatoriamente suministrados por los RRMM, con los inconvenientes que ello supone, entre ellos, su dificultad de tratamiento informático por parte de las empresas.
En nuestra opinión si los modelos presentados son idénticos a los oficiales, dichos modelos deben ser admitidos para el depósito de las cuentas anuales, pues el no hacerlo acarrea más inconvenientes que ventajas.
Finalmente aludiremos a la R/DGRN citada por el Registrador en su nota de calificación. Se trata de la Resolución de 29 de Septiembre de 2004, que vino a establecer la misma doctrina, al imponer, de forma categórica, la obligación para los empresarios, obligados a depositar cuentas anuales, de utilizar los modelos oficiales de suministro por el propio R.M., pues ello tiene como finalidad el facilitar su almacenamiento y lectura por medios informáticos. Pues bien, la razón dada por la DGRN, en esta resolución, es claro que también se cumple, si los modelos no son suministrados por el RM, sino por casas externas al mismo. La única utilidad de esta exigencia, y que a mi juicio no la justifica, está en evitar al RM el cotejo de los modelos presentados con los oficiales, eliminado su responsabilidad por la posible admisión de modelos no exactamente ajustados a los oficiales.


DEPOSITO DE CUENTAS. CONGRUENCIA ENTRE EL CAPITAL QUE CONSTA EN EL REGISTRO Y EL QUE FIGURA EN EL BALANCE. FECHA DE LA CERTIFICACIÓN. R. 23 de enero de 2006, DGRN. BOE de de marzo de 2006.
Hechos: Se suspende un depósito de cuentas por no coincidir el capital de la sociedad que consta en el Registro con el que figura en el balance presentado y por no constar la fecha en que se expide la certificación. Se recurre alegando que si el capital no coincide es porque existe un aumento pendiente de inscripción por estar defectuoso y que la falta de fecha es debida a que, ante el desconocimiento de la real fecha en que el administrador podía firmar la certificación, se optó por dejarla en blanco, pero que la cuestión carece de trascendencia pues dicha fecha debe ser la misma que aparece en la legitimación notarial de firmas.
Doctrina: Ambos defectos son confirmados por la DGRN. El primero porque es doctrina reiterada del Centro Directivo el que todos los documentos sujetos a depósito lo están también a calificación por el Registrador. Y el segundo porque además de la legitimación de la firma del administrador, exigida en el art. 366.1.2º del RRM, el art. 112.1 del mismo Reglamento exige claramente que la certificación aparezca fechada. Comentario: Se trata de un caso similar al que trató la resolución de 16 de Enero de 2006, publicada en esta web el mes de Febrero y que, junto con la ampliación a su comentario aparecida en el resumen mensual para RRMM, damos por reproducida.

La contradicción existente entre el nuevo art. 97 de la LSA, tras su reforma por la Ley 19/2005 y el art.100.2 de la misma Ley.

1.- Conocidas son por todos las antinomias existentes en nuestro C.C. entre los artículos 623 y 633 y los artículos 759 y 799. Dichas antinomias legales han dado lugar a numerosas teorías para su solución y en todo caso se produjeron en un cuerpo legal con 1976 artículos y en el que fue preciso aunar diversas influencias y tradiciones. Pese a ello el legislador decimonónico fue un gran legislador y las contradicciones en el texto del CC en ningún caso desvirtúan la gran labor legislativa llevada a cabo.

2.- Lo realmente curioso es que en la actualidad y en un texto de sólo 311 artículos, perfectamente conocido y estudiado, se produzca, como consecuencia de su reforma, una clara antinomia entre dos preceptos muy cercanos en su ubicación en un texto legal.

3.- Nos referimos al art. 97 de las LSA que tras su reforma por la Ley 19/2005 establece como antelación en la convocatoria de la Junta la de un mes y el art. 100.2 del mismo texto legal el cual para el supuesto de que socios que representen el 5% del capital soliciten del órgano de administración la convocatoria de Junta dice que “en este caso, la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores para convocarla”.

4.- Como vemos es clara la contradicción pues si la Junta debe convocarse con un mes de antelación es de todo punto imposible que se celebre dentro de los treinta días siguientes al requerimiento efectuado para ello.

5.- Llama la atención que se haya producido esta antinomia legal, pues ambos preceptos están muy próximos (97 y 100) y ambos se refieren a la misma materia (convocatoria de la Junta). Evidentemente el legislador, con su técnica de reformar parcialmente leyes, al legislar sobre otras materias más o menos próximas a las leyes que reforma, ha olvidado o se le ha pasado por alto la existencia de un precepto que establece una norma que ya no puede ser aplicable con la norma reformada.

6.- Es de esperar que puesta de manifiesto la contradicción existente entre ambos preceptos, obviamente yo no seré el primero, aunque no conozco por ahora ningún artículo ni publicación sobre la materia, sea el propio legislador el que con ocasión de otra reforma legislativa, sea de la clase que sea, pues ello importa poco, coordine ambos preceptos legales.

7.- Pero mientras ello sucede el intérprete debe buscar alguna solución al problema planteado que, evidentemente, no es un problema de laboratorio sino un problema real, pues son muchos los casos en que se da esa petición a los administradores por parte de socios que representan el 5% del capital social para que convoquen Junta con el orden del día que se establezca.

8.- ¿Como solucionar el problema o como debe actuar el administrador de una sociedad ante la imposibilidad del cumplimiento simultáneo de ambos preceptos?

9.- En nuestra opinión y aunque ambos preceptos son claramente imperativos, debe prevalecer el precepto del artículo 97. Este artículo establece una norma de orden público de forma que la Junta convocada sin la antelación debida deviene nula de pleno derecho. En cambio la norma del art. 100.2, si bien imperativa como hemos dichos, su incumplimiento lo que provocaría, en su caso, es la responsabilidad del administrador o bien la aplicación del artículo 101 de la LSA que posibilita, en caso de que no se celebre la Junta pedida por los socios, la petición judicial de la convocatoria de la misma Junta.

10.- No obstante y sin necesidad de acudir a esa convocatoria judicial que siempre supone un inconveniente y un gasto sobreañadido al funcionamiento de la sociedad, creemos que la antinomia, mientras no sea solucionada legalmente, se puede solucionar aplicando los mismos principios que informaban al antiguo artículo 97 y 100.2 de la LSA.

11.- Efectivamente, si con el anterior art. 97 que fijaba en 15 días la antelación para la convocatoria, el art. 100 daba 15 días más para que el administrador pudiera cumplimentar sus obligaciones y por tanto un plazo igual al de la convocatoria de la Junta, con el nuevo artículo 97 que establece el plazo de un mes de antelación para la convocatoria pensamos que es razonable dar un mes de plazo al administrador para que pueda completar todos los trámites para efectuar su convocatoria y por tanto que la Junta convocada a petición de la minoría deba celebrarse dentro de los dos meses siguientes al requerimiento notarial hecho a los administradores al efecto.

12.- La anterior es una solución, quizás la más razonable y justa para el administrador, pero también puede adoptarse la de considerar que, si con el anterior precepto el administrador disponía de 15 días para efectuar los trámites necesarios y convocar la Junta, con el nuevo precepto del art. 97 sigue disponiendo de esos mismos 15 días y por tanto la Junta deberá ser convocada para celebrarse dentro de los 45 días siguientes al requerimiento notarial efectuado al órgano de administración.

13.- Ambas soluciones son admisibles, aunque quizás la segunda, por su prudencia, sea la que deban adoptar los administradores que se encuentren en dicho caso para evitar que el socio o socios solicitantes le exijan responsabilidad por incumplimiento de un precepto legal o que la propia sociedad les haga cargar con los gastos de la posible convocatoria judicial. Está claro que al administrador no puede cumplir una norma que ha devenido imposible y por tanto debe dársele una salida, siendo ambas razonables y ajustadas a una interpretación finalista de los preceptos legales, aunque, en caso de encontrarme como administrador de una sociedad en dicho supuesto, yo optaría claramente por la segunda.

14.- Finalmente queda el problema de cómo debemos actuar los Notarios y RRMM cuando en unos estatutos de una sociedad anónima, como ocurre con tremenda frecuencia, se copien ambos artículos literalmente. Creo que lo adecuado será hacer ver a los interesados la contradicción existente y si bien no se puede cambiar un artículo ni otro pues ambos son, como hemos dicho, imperativos y de requisitos mínimos(no se pueden ampliar los 30 días), quizás fuera conveniente establecer una disposición adicional en los estatutos constatando la contradicción y estableciendo que mientras no sea legalmente solucionada el administrador dispondrá de 45 días para la celebración de la Junta en caso de petición de la minoría. Aunque lo más aconsejable, en este supuesto, a mi juicio, y para evitar que dicha disposición adicional sean calificada negativamente por el Registrador Mercantil, sea eliminar el artículo estatutario que reproduce la norma del art. 100 de la LSA.

EL MEDIO AMBIENTE Y EL REGISTRO MERCANTIL



El Medio Ambiente está de moda y su conservación es algo en lo que no se ponen de acuerdo ni siquiera las grandes potencias del mundo (hay países que no han suscrito y otras que no cumplen el protocolo de Kioto). Si se puede hablar en cualquier parte del planeta de la preocupación por el medio ambiente, con más razón podemos hacerlo aquí, pues en la provincia de Tarragona existen un gran número de empresas con una fuerte repercusión medioambiental.

Desde 1993, la Unión Europea viene incentivando a las empresas, primero en el sector industrial, y más tarde extendiéndose a todo tipo de organizaciones, para que mejoren su comportamiento ambiental. Con este fin, se creó el EMAS (Eco Management and Audit Scheme) o Sistema Comunitario de Gestión y Auditoría Medioambientales, a través del Reglamento Nº 761/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de marzo de 2001 que trata de promover la mejora continua de los efectos que producen las organizaciones sobre el medio ambiente, además de contemplar el cumplimiento de la legislación ambiental y cuyo resultado es la obtención de un certificado europeo respecto a su comportamiento ambiental.

Desde el año 2001, la participación en este sistema está abierta a todas las organizaciones públicas y privadas que operan en los Estados Miembro de la Unión Europea y en la Zona Económica Europea. En este sentido, estamos incluyendo como destinatarios, a un amplio abanico de sujetos pasivos: a compañías, sociedades, firmas, empresas, autoridades e instituciones, o parte o combinación de ellas, tengan o no personalidad jurídica, sean públicas o privadas, sea cual sea su tamaño, siempre que tengan sus propias funciones y administración.

Como consecuencia de un convenio de colaboración entre la Generalitat y los Registradores de Cataluña, todo este conjunto de organizaciones pueden acceder, con carácter voluntario, al Registro Mercantil, a fin de inscribir las concesiones de certificados de calificación medioambiental de las que sean titulares. Nos estamos refiriendo tanto al mencionado EMAS, como también al distintivo de garantía de calidad ambiental y la etiqueta ecológica comunitaria. Como la competencia para acordar la concesión, su revocación, cancelación o suspensión corresponde a la Generalitat, el título inscribible en el Registro Mercantil es la correspondiente resolución administrativa firme.
La inscripción se practicará en la hoja registral de la sociedad solicitante, en el caso que esté inscrita en el Registro Mercantil. Y en cuanto a las entidades no inscritas o no inscribibles éstas serán objeto de depósito.

Esta es la segunda vez que el medio ambiente entra en contacto con el Registro Mercantil. La primera, fue con ocasión de la información medioambiental que las empresas deben hacer constar en las cuentas anuales respecto determinadas partidas o registros contables. Concretamente, información sobre costes, inversiones, provisiones o contingencias de carácter medioambiental.

No cabe la menor duda que entrar a formar parte del sistema comunitario explicado, contribuye a mejorar la imagen pública de las empresas que son distinguidas en su calidad medioambiental. Incluso con vistas al futuro, el rigor medioambiental hacia el que nos dirigimos, hará que entrar en este sistema pueda llegar a hacer reducir costes a las empresas. El aumento del interés público por las actividades, empresas y productos que gozan de un distintivo ambiental es, como vemos, considerable. Ello, frente al rechazo social que provoca la actuación de determinadas empresas que perjudican el medio ambiente y la consecuente publicidad negativa que se genera, hace de la opción de adhesión al Sistema Europeo y de publicación e información de estas circunstancias, una de las mayores motivaciones para las organizaciones.

Todo ello nos lleva a hacer una valoración positiva, pues las empresas que cumplan con sus deberes en este tema, y además opten voluntariamente a llevarlo al Registro, recibirán la contrapartida de la difusión de tales concesiones por el carácter público del Registro Mercantil y la incorporación de datos en el Registro Mercantil Central.Aunque no se puede dejar de resaltar que los convenios de colaboración entre los Registradores y las Administraciones no son el modo más idóneo de legislar sobre la competencia material que afecta al Registro Mercantil.

EL PROTOCOLO FAMILIAR

Estimados señores:
Me alegro mucho de encontrarme en este seminario y no quiero empezar sin dar las gracias a sus directos Don Jose Maria Navarro Viñuales por su amabilísima invitación.
Mi nombre es Juan Ballester y se preguntarán que hace un registrador mercantil en un seminario sobre derecho de familia pero una de las cuestiones que más interés está despertando en este momento ene l seno de la familia es una institución sajona, los protocolos familiares, que acaba de tomar carta de naturaleza en nuestra legislación en la Ley 7/2003 de SLNE en cuya Disposición Final menciona los protocolos familiares y plantea el desarrollo reglamentario de su incorporación en el Registro Mercantil.
De mi corta experiencia como conferenciante quiero destacar que en general, tras una conferencia de cincuenta minutos como esta, los asistentes con suerte retienen una o dos ideas, y me voy a tomar la libertad de intentar elegirla por ustedes: Miguel Delibes se le atribuye la frase Yo soy como los árboles y si me hubieran plantado en otro lugar no se si hubiera acertado a vivir... mi planteamiento es el de finalizar la conferencia resolviendo la cuestión de si creo que el árbol de los protocolos familiares será capaz de crecer en el sistema romano germánico tan distinto a aquél en el que nació.

I. PRIMER PARTE .- INTRODUCCIÓN A LA EMPRESA FAMILIAR
Un reciente estudio realizado por el CIDEM pone de relieve que el 66% de las empresas catalanas son familiares, las cuales generan el 57,1% del empleo privado y representan el 54,9% del volumen de ventas sobre el total de empresas. Sin embargo, el mismo estudio manifiesta que sólo un 15% de este tipo de empresas llegan a la tercera generación con una esperanza de vida de la mitad en comparación con las no familiares.
Dos son los problemas principales que pueden diagnosticarse a las empresas familiares afectando a su esperanza de vida. El primero: el constante olvido por parte del ordenamiento jurídico estatal y europeo de un Estatuto jurídico de la empresa familiar a semejanza del Shareholders agreement de la Close Corporation en los EEUU. Para intentar paliar este olvido en España, en el año dos mil uno, se constituyó una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado para que emitiera un Informe sobre la regulación de la empresa familiar en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. En dicho Informe se propusieron las siguientes recomendaciones: (i) las administraciones públicas debieran adoptar políticas de información y comunicación para la gestión y desarrollo de las empresas familiares; (ii) desarrollar la formalización de un Protocolo Familiar, al considerarlo el instrumento más adecuado para la regulación de las empresa familiar. Fruto de las recomendaciones del Informe de la Ponencia fue promulgada la Ley 7/2003 de 1 de Abril sobre la Sociedad Nueva Empresa que en su D.F. 2º habilitó al gobierno para que reglamentariamente estableciera las condiciones de acceso y de publicidad de los llamados protocolos familiares en el Registro Mercantil, mandato que está todavía hoy sin desarrollar.

Segundo: la falta de concepto jurídico que defina la empresa familiar - únicamente en la Ley 22/1993, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de reforma del régimen jurídico, de la función pública y de la protección por desempleo y en el Real Decreto-Ley 7/1996, de 7 de junio, sobre Medidas Urgentes de carácter Fiscal y de Fomento y Liberalización de la Actividad Económica se contemplan un conjunto de beneficios fiscales a favor de la empresa familiar, sin definir un concepto jurídico de la misma. La calificación como familiar de una determinada sociedad resulta de la concurrencia de una serie de rasgos que se producen en mayor o en menor grado. Así la sociedad familiar viene caracterizada por el hecho de que:

- La propiedad del capital social se halla, al menos en su mayor parte en manos de un núcleo familiar;

- Gobierno y gestión en manos de la familia;

- y vocación de continuidad;

Estas tres características nos permite intentar establecer un concepto de empresa familiar como aquella en la que parte esencial de la propiedad de una empresa está en manos de una o de varias familias cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y dirección del negocio.

No es tanto la dirección efectiva como la influencia decisiva en la toma de decisiones lo que caracteriza a la empresa familiar. dicha influencia viene, lógicamente, condicionada por dos factores: uno sería el grado de participación en el capital social, otro el de las mayorías legal o estatutariamente establecidas como necesarias para alcanzar los acuerdos sociales.

II. SEGUNDA PARTE.- LA IMPORTANCIA DE LA EMPRESA FAMILIAR
Como ya dijimos al inicio de nuestra exposición entre el 65 por ciento y el 85 por ciento de las sociedades son familiares, porcentaje que representa a su vez el 70 por ciento del producto interior bruto, dando trabajo directo e indirecto a nueve millones de personas, siendo la mayoría de estas sociedades cerradas ( close held versus public held ) que bien adoptan la forma de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada. La preferencia en la práctica se produce a favor de la sociedad limitada. Dicha preferencia se produce puesto que este tipo social (i) permite una personalización mayor de sus estatutos sociales; (ii) supone una simplificación de las exigencias legales en relación con determinadas operaciones societarias y (iii) posibilita una mayor capacidad de control de los socios sobre los administradores y sobre la gestión en general.
Sociedad familiar no es sinónimo de pequeña o mediana empresa. Aunque por lo común se trate de sociedades pequeñas en cuanto al número de socios. La aplicación de diferentes criterios permite establecer una variada tipología de empresas familiares. Así:
A) En función del número de personas propietarias del capital social, la dimensión de la empresa y la participación de los miembros de la unidad familiar en los órganos de decisión:
- Doméstica: el capital social pertenece a pocas personas y los órganos de administración social están compuestos exclusivamente por miembros de la unidad familiar.
- Tradicional: el capital social pertenece a pocas personas y los órganos de administración son ocupados tanto por familiares como por no familiares.
- Alargada: la propiedad pertenece a un grupo de personas relativamente amplio, el consejo de administración se compone sólo de familiares o es mixto y los puestos directivos son ocupados por familiares y por no familiares.
- Abierta: en la propiedad de la empresa participan personas ajenas al grupo familiar y los puestos de consejeros como los directivos están ocupados por familiares y por no familiares.
B) Atendiendo a la intención de los propietarios pueden clasificarse en:
- Sociedades de trabajo familiar, aquellas en las que la mayoría de los miembros de la unidad familiar se preparan para trabajar en la empresa.
- Sociedades de dirección familiar, aquellas en las que miembros de la unidad familiar se preparan para ocupar cargos de dirección y de gestión en el seno de la empresa.
- Sociedades de inversión, en la que sus propietarios sólo persiguen realizar inversiones en diferentes ámbitos económicos sin tener especial interés en la gestión y el control.
- Sociedad coyuntural; los propietarios de la mayoría del capital social casi están exclusivamente unidos en el proyecto empresarial por un título sucesorio.
Su importancia en nuestra economía es evidente pero también lo es el hecho de que las empresas familiares, por su propia naturaleza, atienden a un conjunto de problemas derivados de su propia naturaleza. Así podríamos señalar principalmente tres desventajas en relación con las sociedades no familiares. La primera; la confusión de las cuentas de la familia con las de la empresa: salidas de caja, reparto de dividendos, retribución de consejeros, consejeros no cualificados o toma de decisiones en interés de la familia y no de la propia sociedad. La segunda; la negativa a aceptar elementos externos en el capital o en los órganos sociales para evitar la atomización en la toma de decisiones y la tercera; las luchas de poder y en especial en materia de la designación de sucesores, que dan lugar a que los conflictos familiares tengan su reflejo en el seno de la propia empresa en conflictos sociales.
Pero no todo serán desventajas para un modelo económico que como vimos se basa en la familia como empresa. También son muchas las ventajas que sintetizaremos en: (i) la identificación de la empresa-familia que es sinónimo de prestigio familiar; (ii) el control del gasto derivado de la autofinanciación.(iii) la reputación entre los clientes; (iv) entusiasmo de los trabajadores y el alto afán de superación.
Para intentar paliar estas desventajas es imprescindible elaborar un instrumento jurídico capaz de regular todas aquellas relaciones que se dan en el seno de una sociedad familiar. Pero no debemos olvidar que es difícil, pues en la empresa familiar confluyen distintas figuras jurídicas provenientes de diversos ordenamientos jurídicos (civil, mercantil, tributario, laboral, seguridad social) que al no estar contempladas exclusivamente para el ámbito empresarial provocan de manera irremediable desajustes legales. Junto a todo este entramado jurídico no debe olvidarse la coexistencia de diversos derechos civiles autonómicos dentro del territorio estatal, lo que provoca una mayor confusión dado el carácter estatal del derecho mercantil.

III. TERCERA PARTE.- EL PROTOCOLO FAMILIAR.

III.1 CONCEPTO
El protocolo familiar constituye la respuesta de la praxis jurídica para prevenir o, al menos, administrar toda la problemática que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la Empresa familiar. Como hemos dicho una institución sajona que ha tomado carta de naturaleza en la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa en la que se prevé un desarrollo reglamentario.
Podríamos intentar definirlo siguiendo al Profesor Vicent Chulià, el Protocolo familiar es un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la Familia y la Empresa.

III.2 CLASIFICACIÓN
Una posible clasificación del Protocolo Familiar, puede serlo en función del grado de vinculación jurídica que se le otorgue. Así cabe observar tres tipos de Protocolos:

a) El Pacto entre caballeros. En él se recogen una serie de declaraciones de intención, principios y valores, que sólo obliga a los que lo suscriben desde un punto de vista moral;
b) El Protocolo contractual. Auténtico negocio jurídico multilateral, en documento público o privado, que contempla una serie de derechos y deberes para los firmantes, por el que quedan vinculados jurídicamente, estableciéndose en su caso las cautelas, garantías o sanciones que se consideren oportunas para el caso de incumplimiento;
c) El Protocolo institucional. Además de tener fuerza obligatoria entre los que lo firman, puede oponerse frente a terceros siendo inscribible en un Registro público de carácter jurídico.

III. 3.- CONTENIDO
El protocolo familiar no es un documento con contenido predefinido ni limitado. Por el contrario, debe ser un traje hecho a medida para cada sociedad y para cada familia según sus propias características, circunstancias y necesidades. Por este motivo, el objeto del protocolo no puede establecerse a priori. La incorporación al mismo de unas u otras previsiones dependerá de cual sea la funcionalidad perseguida. Es imprescindible que en todo caso el protocolo se adapte a su tiempo, a las circunstancias que en cada momento rigen las relaciones familiares y por ende en la sociedad. El que no tenga un contenido predeterminado ni limitado y la falta de regulación jurídica hace la doctrina más autorizada lo hayan caracterizado como un contrato postmoderno, totalizados, incompleto, libre, poco jerárquico, informal, innominado, de moda, emocional, terapia de grupo, con un contenido más moral que relevante jurídicamente y con elementos personales indefinidos (GOMA LANZON).
Como dice el mencionado autor el protocolo familiar no es solo instituto en nuestro derecho sino un conjunto de instituciones o instrumentos jurídicos que aglutinados lo desarrollan. El problema es que en nuestro derecho cada uno de ellos tiene unas exigencias distintas de forma, contenido o efectos. Podemos iniciar la exposición señalando cuatro grandes bloques en los que se sitúan las inagotables posibilidades de su diseño contractual, sin prejuzgar inicialmente su validez.

- ESTATUTOS CORPORATIVOS
En sede de sociedades familiares, el tipo social que generalmente suele recomendarse es el de Sociedad de Responsabilidad Limitada, pues ofrece indudables ventajas ya que conviven elementos personalistas y capitalistas. Además de la limitación de la responsabilidad, tiene un carácter eminentemente cerrado y permite un gran juego a la autonomía de la voluntad para diseñar el régimen jurídico más adecuado a las necesidades concretas.
Quizás los pactos de mayor eficacia son los relativos a la transmisión de las acciones/participaciones introduciendo aquellos que regulan la transmisión de la propiedad por línea de sangre. Pero no es el único, como más adelante se verá en nuestra exposición, hay otros pactos que ofrecen enormes beneficios para las sociedades familiares. Así, la Ley de Sociedades Limitadas (arts. 29 y ss) permite, tanto en la transmisión inter vivos como mortis causa, determinar por la autonomía de la voluntad qué transmisiones deben considerarse libres y cuáles sujetas a restricción pudiendo ejercitar en estas últimas un derecho de adquisición preferente tanto por los socios como por la propia sociedad, pero trataremos de todas estas cláusulas con mayor detalle en los puntos relativos a los pactos a las acciones/participaciones y en el de los órganos sociales.

- PACTOS EXTRAESTATUTARIOS O PARASOLIALES
En ocasiones, bien porque se trate de pactos personales (y por tanto no incluibles en los Estatutos), bien porque se quiera que solamente entren en juego dentro del ámbito familiar, estos pactos regulan ciertos aspectos del funcionamiento de la sociedad familiar mediante documento privado.
En este momento solamente haremos referencia a dos. Se admite con carácter general la validez de los Sindicatos de voto, dirigidos a mantener el control de una sociedad mediante la imposición a todos los miembros de votar conjuntamente y en el mismo sentido en todos o determinados asuntos societarios. También, en ocasiones se suelen establecer pactos de venta conjunta, en el caso de que el socio mayoritario alcance un acuerdo para vender su participación con un interesado en adquirir la empresa.

- CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y PACTOS DE CONVIVENCIA
En el Protocolo familiar se puede regular el compromiso de todos los miembros de la familia que sean o vayan a ser titulares de acciones/participaciones de la sociedad, a pactar en escritura pública las capitulaciones matrimoniales, pactos de convivencia o de ayuda mutua necesarios para regular convenientemente las relaciones patrimoniales vigentes en el matrimonio o en la unión estable de pareja, así como las consecuencias de una posible crisis o ruptura de la unión conyugal o familiar, con el objetivo de conservar dentro de la familia la titularidad de la empresa.
A continuación, nos limitaremos a señalar algunos de los pactos utilizados en la praxis jurídica de contenido personal, patrimonial y sucesorio.
(i) Pactos de contenido personal. Por ejemplo el de nombramiento o exclusión de tutores para casos de fallecimiento o privación de la patria potestad (art. 173 C.F.).
(ii) Pactos en previsión de una crisis matrimonial (art. 15.2 C.F.). Es habitual incluir pactos que supongan la renuncia previa del cónyuge o conviviente no familiar a una pensión compensatoria y al crédito indemnizatorio previsto en el artículo 41 del Código de Familia catalán o en los arts. 13 y 31.1 de la Ley de Uniones estables de pareja.
(iii) Pactos de contenido económico vigente el matrimonio. El pacto capitular de mayor importancia es la determinación del régimen económico matrimonial por el que los contrayentes habrán de regirse durante el matrimonio.

- EL TESTAMENTO
Sería conveniente que todas las partes firmantes del Protocolo Familiar se comprometieran a otorgar aquellas disposiciones testamentarias que fueren congruentes con los pactos o compromisos adquiridos de manera libre y voluntaria en el Protocolo y con pleno respeto de la voluntad individual en cuanto al patrimonio personal o resto de bienes.

Vamos a entrar al estudio individualizado de muchos de esos pactos concretos que pueden ser útiles en la regulación de la empresa familiar y en consecuencia contenido de ese protocolo familiar.
III.3.1.- PACTOS RELATIVOS A LAS ACCIONES
Son posibles los pactos de sindicación de acciones o participaciones, tanto los relativos al derecho de voto (sindicatos de voto y de reforzamiento de quórum), como de transmisibilidad de aquéllas (sindicatos de bloqueo) puesto que una de las preocupaciones que se plantea en el seno de las sociedades familiares es la de preservar el control de la sociedad por la familia. Con tal propósito pueden establecerse en los Estatutos sociales cláusulas que restrinjan la transmisión del capital social y de los derechos de suscripción de acciones o de participaciones (art. 26 y siguientes de la LSRL y art. 63 y siguientes del TRLSA ). Así podemos establecer: (i) cláusulas de autorización o consentimiento, siempre es necesario que se expresen de forma precisa las causas que permiten denegarlo; (ii) cláusulas limitativas del adquirente por .ejemplo de exclusión de personas ajenas a la familia; (iii) de adquisición preferente; (iv) de prohibición absoluta de transmisión voluntaria ( en la SA durante el plazo máximo de dos años desde la constitución y en las SRL hasta un plazo máximo de cinco años desde la constitución o desde la ampliación de capital social o incluso de carácter indefinido si se reconoce al socio un derecho de separación en cualquier momento). Asimismo se permite vincular a determinados socios a prestaciones accesorias y en cuanto a las SA ha de tenerse en cuenta la posibilidad de emitir acciones privilegiadas, sin voto o rescatables.

El mismo sentido puede establecerse cláusulas que restrinjan las adquisiciones "mortis causa".


III.3.2.- PACTOS RELATIVOS A LOS ÓRGANOS SOCIALES
Es conveniente fijar la estructura y composición del órgano de administración social, siendo conveniente que concurran consejeros externos a la familia que atribuyan una mayor profesionalización.
Se puede fijar la política retributiva para los miembros de la administración social.
El establecimiento de quórum reforzados para la adopción de determinados acuerdos sociales.
Se podrían establecer determinadas cláusulas relativas a desigualdades en los derechos políticos y económicos. Así en las sociedades anónimas no es posible la emisión de acciones de voto plural. El establecimiento de cláusulas que permitan emitir acciones o participaciones sin voto siempre que su valor nominal no supere la mitad del capital social desembolsado. Así se salvaguarda, para determinados socios, el derecho al dividendo anual mínimo fijado en los Estatutos Sociales, pero excluyéndoles del derecho de voto y, en consecuencia, del poder de decisión lo que situamos aquí aunque en realidad son pactos sobre transmisión.



III.3.2.1.- ÓRGANOS FAMILIARES

Puede articularse mediante la constitución de una Asamblea o por un Consejo de Familia, o ambos. En el primer caso, es un órgano consultivo y de vehículo de información. En el segundo, es un órgano de carácter decisorio (para el seguimiento e interpretación del Protocolo; marcar la política de la sociedad y para la aplicación de las normas que componen el protocolo).
En ambos supuestos es necesario establecer la estructura de dichos órganos, normas de funcionamiento, composición, reglas para la adopción de los acuerdos, temas sometidos a deliberación y debate, número de reuniones al año, etc.
Podrían establecerse cláusulas estatutarias que exigen para acceder al mismo determinados requisitos personales o de otro tipo. Se pueden establecer circunstancias objetivas que condicionen el nombramiento de los administradores, pero sin que dicha delimitación llegue a tales extremos que puedan ser elegidos para el cargo solo determinadas personas. Algunas de estas cláusulas pueden consistir en: a) la titularidad de un número mínimo de acciones o participaciones sociales en la empresa; b) la titularidad de un porcentaje mínimo del capital social y de una determinada antigüedad desde su adquisición; c) unas determinadas condiciones personales; d) una determinada experiencia profesional en la misma empresa o en otra distinta.
Otro tipo de cláusulas son las de control de acceso a los puestos del consejo de administración de la sociedad - evitando que los puestos de mayor relevancia del consejo de administración sean ocupados por consejeros que no cumplan determinados requisitos.

Pero el consejo de familia no tiene que ser el único órgano familiar. En la práctica éste suele estar asistido por otros órganos de carácter auxiliar o asesor entre los cuales: (i) el comité asesor, integrado por expertos independientes constituyéndose como un elemento previo a la toma de decisiones por el consejo de familia; (ii) el comité de liquidez que estudia y asesora en temas financieros; (iii) el comité de formación y selección, cuyo contenido se refiere a lo concerniente a la capacitación de los familiares que aspiran a trabajar en la empresa; (iv) el comité de arbitraje, cuyas funciones es la mediación y arbitraje en la resolución de conflictos que pueden llegar a poner en peligro el cumplimiento del propio protocolo familiar.

Aún sin desarrollarse la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la Resolución de fecha 04/05/2005 publicada en el BOE 06/07/2005, se muestra partidaria de que en el amplio margen que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada da a la autonomía privada, se puedan incluir normas en los Estatutos Sociales que caractericen a una sociedad como familiar regulando debidamente un Consejo de Familia o una Asamblea Familiar, pero siempre que, si así se hace, se establezca una regulación completa y detallada de los órganos familiares con que va a contar la sociedad y la causa o motivación de la interpretación o aplicación de normas en un sentido determinado. A partir de dicha resolución no puede descartarse a priori, que dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y del principio de autonomía de la voluntad que consagra su artículo 12.3 no quepa adoptar soluciones para preservar los distintos intereses y finalidades mediante la creación de órganos específicos al margen de los legalmente previstos. Pero en todo caso, el establecimiento estatutario de dichos órganos requiere una adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, organización, etc, siempre con un adecuado respeto a los principios que configuran al tipo social al que se incorporan.

En la mencionada resolución de la DGRN se denegaba la inscripción en el Registro Mercantil de un Consejo y de la Asamblea de Familia como órganos sociales, puesto que, los estatutos sociales, tan sólo, se refieren a la posibilidad de su existencia, sin regular, o bien, regulando parcamente, aquellos elementos básicos a los que se ha hecho referencia. Tal y como se manifiesta en la Resolución "un órgano meramente consultivo y que expresamente se configura como extraestatutario no puede ser recogido en el marco regulador del que se está excluyendo. Y otro, previsto como estatutario, podrá incorporarse a los Estatutos tan sólo cuando se cree y definan todos los elementos que en cuanto a composición, nombramiento y funciones permitan calificar su adecuación a la ley".

En relación con los derechos económicos este se debe enmarcar la política económica del grupo familiar, y entre ella la política de reparto de dividendos, existiendo la posibilidad de poder establecer un mínimo y un máximo distribuibles sobre el beneficio neto de cada ejercicio.

También cabe fijar el procedimiento por el que cualquier miembro de la familia puede abandonar su participación en la empresa, en lo referente a la valoración de las participaciones sociales en el supuesto de ejercicio del derecho de separación voluntaria.

Podría valorarse establecer vía estatutaria el establecimiento de emitir acciones privilegiadas y sin voto - para el caso de una sociedad anónima, siempre que, su valor no exceda de la mitad del capital social desembolsado, y que suscribirán los miembros de la familia.

En relación con el destino de la cuota de liquidación, los estatutos sociales de la sociedad de responsabilidad limitada pueden prever a favor de alguno o varios socios, además de cuotas de liquidación desiguales, que el derecho a la cuota resultante de la liquidación les sea satisfecha mediante la restitución de las aportaciones no dinerarias, si subsisten en el patrimonio social una vez terminadas las operaciones de liquidación y a su tasación a valor real. Si el activo resultante es insuficiente para satisfacer a todos los socios su respectiva cuota de liquidación, los socios con derecho a percibirla en especie deberán compensar a los demás en dinero, la diferencia que les corresponda ( artículo 119.3 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada).





IV.- DISPOSICIONES SOBRE SUCESIÓN

Al igual que sucede con las capitulaciones matrimoniales, el testamento constituye un instrumento clave para la conservación de la empresa. En el protocolo familiar se suele formalizar el compromiso de dejar en herencia a favor de los miembros de la familia las acciones o las participaciones sociales. Deberá planificarse la sucesión en la empresa familiar teniendo en cuenta el equilibrio entre la sucesión en la gestión y en la propiedad de la Empresa Familiar, con el pleno respeto a los derechos legitimarios y del cónyuge viudo; y en la mayoría de los casos, asegurar una correcta fiscalidad. Por ello, debería ser habitual distinguir los bienes clasificándolos entre aquellos que forman parte del patrimonio empresarial y los del patrimonio personal.
El problema más acuciante de la empresa familiar es la sucesión tanto desde el punto de vista externo como interno (tensiones entre los socios fundadores y los sucesores, entre ellos...). El traspaso del patrimonio empresarial puede hacerse en vida o después de la muerte. En vida mediante compras graduales o donaciones y tras la muerte mediante testamento o contrato sucesorio. La compra, donación o testamento no forma parte del protocolo familiar pero sí la promesa de vender, donar o testar de una determinada forma o en un determinado tiempo. De otra parte, la propia legislación civil común contiene una serie de mecanismos favorecedores de a la supervivencia de la sociedades familiares, como son.
- Contrato sucesorio (permitido en las legislaciones forales) y prohibido en el Derecho Común salvo lo dispuesto en el artículo 1271 del C. Civil en relación con el artículo 1056 del mismo, modificado por la Ley 7/2003 a estos efectos. 5 años.
- La posibilidad de celebrar sobre la herencia futura, no sólo contratos cuyo objeto sea practicar entre vivos la división de caudal, sino también otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el CC art. 1056.
- El reconocimiento, caso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales a favor de cada cónyuge del derecho a que se incluyan con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance, la explotación económica que gestione efectivamente.
Otros serían: la conmutación de la legítima al cónyuge viudo, la adjudicación en testamento particional al cónyuge del usufructo, la constitución de una fundación, el legado de empresa y la sustitución fideicomisaria o fiducia (no Derecho Común) con la obligación de transmitir.
Estas deberán establecerse vía estatutaria y no se puede restringir la transmisibilidad si no se realiza al heredero una oferta de adquisición, esto es, un adquirente de las acciones, o bien se ofrece ella misma como tal ( la sociedad
Así mismo podría establecerse la obligación de donar la nuda propiedad o el usufructo, o bien, la plena propiedad de las acciones/participaciones llegada una determinada edad de su titular o someterlas a condición.
A efectos de transmisiones, puede establecerse un régimen concreto fijando un orden de prelación entre las distintas ramas y miembros de la familia.
Se acordarán cuantas otras medidas tiendan a garantizar la continuidad de la propiedad de la empresa en el grupo familiar.

V.- DISPOSICIONES SOBRE MATRIMONIO

No vamos a entrar en esta cuestión de manera concreta sino para volver a poner de manifiesta las dificultades de acoplar el protocolo familiar al régimen de nuestro derecho preestablecido. Imagínese la dificultad de considerar valido o sencillamente objeto de cumplimiento de que en el protocolo familiar un miembro de la empresa adoptara el acuerdo de contraer matrimonio en el futuro de casarse en el futuro bajo un régimen económico conyugal. Aun con todo no podemos por menos destacar algunos instrumentos en el seno del derecho matrimonial adecuados a la naturaleza del protocolo que estamos estudiando que van desde la determinación del régimen económico matrimonial, especialmente el de separación de bienes, especialmente apto sería sin duda el de separación de bienes y otros como los que siguen

- Pacto de adjudicación preferencial en capítulos de empresa.

- El artículo 1406 (modificado por la Ley 7/2003) adjudicación preferencial de la explotación que efectivamente gestione.

- Pacto de que las acciones liberadas no sean crédito ganancial.

- Tutores.

- Exclusión de la administración de bienes donados.






CONCLUSIÓN

Uno de los materiales que he utilizado para el estudio de los protocolos familiares es un extraordinario trabajo de Ignacio Gomá y quiero para terminar destacar lo que me parecen sus dos mejores aportaciones a la cuestión, la primera es que le protocolo familiar no es una herramienta sino que como hemos visto a lo largo de esta exposición una caja de herramientas, cada una con su especifico tratamiento en nuestro derecho positivo y que no pueden ser metidas todas en un mismo saco para darles validez o eficacia respecto a terceros por el mero hecho de que accedan al Registro Mercantiles; y la segunda es lo que el denominada el test de resistencia que consisten en plantearse si efectivamente en el caso de incumplimiento del protocolo familiar, por el hecho de estar depositadas o inscritas en el rM serían de obligado cumplimento, es decir, si podría acudirse al Juez en esos términos, creo que efectivamente los problemas que plantea la sucesión de una empresa familiar son complejos y me parece muy bien que las empresas se asesoren en expertos de management, pero desde una óptica jurídica, esa es nuestra opinión.

No podemos entrar a hacer una distinción de los sistemas jurídicos romano-germánico y el sajón. El sistema de precedente judicial en el que la equidad prevalece incluso sobre la ley escrita. Me voy a permitir la licencia de hacerlo desde una perspectiva anecdótica refiriéndome al pragmatismo de aquél. Yo no he estudiado esta cuestión en el derecho norteamericano pero sí los temas de reorganizaciones patrimoniales que aquí conocemos en terminología germánica como Modificaciones estructurales. Un conocido autor escribe cosas como estas: La Ley no define la fusión porque todo el mundo sabe lo que es, igual que sabemos lo que es una yegua... por la fusión la sociedad absorbida camina en los zapatos de la absorbente...
La cuestión no se queda en palabras sino en las soluciones legales: ni se aplican las normas de la fusión a todo lo que se llama fusión, ni deja de hacerse porque no se le llame. Así hay fusiones a las que se les aplican las soluciones contables, jurídicas y fiscales de la compra (si el absorbido pierde interés en la nueva empresa) y canjes de valores a los que se les trata como fusiones (en atención a la unión de intereses resultante). Aquí somos muy dados a llamar al contenido con el nombre del envase (olla, paella...) Y sirva de botón de muestra ya que estamos en un seminario de Derecho de familia la polémica creada con la palabra matrimonio: se acepta por todos que las parejas homosexuales tengan los mismos derechos que los casados pero no el nombre porque viene de mater. Así las mujeres no deberían tener patrimonio porque viene de pater.
Sólo quiero manifestar que los Protocolos familiares han nacido en un derecho pragmático, de pacto, primitivo, en el que las soluciones van a la vez que la realidad, más intuitivo y no tasado en el que no existe prevención legal (distinto de previsión), y que no puede tomarse en bloque sin una labor de disección quirúrgica y encasillamiento.
Ha llegado el momento de responder a la cuestión que nos hemos formulado al inicio de esta charla: ¿Acertarán a vivir en nuestro derecho los Protocolos familiares? La diapositiva que aparece en la pantalla es la carátula anunciadora de una película de los Monty Python llamada Los héroes del tiempo porque su argumento también tiene que ver con un extraño árbol. Los siete enanos que viajan por los agujeros del espacio con un mapa robado han sido expulsados de los parques y jardines del paraíso por crear un árbol rosa, de trescientos metros de altura y que olía fatal.
Desde una perspectiva estrictamente jurídica, nuestra opinión no sólo es que los protocolos familiares no encontrarán en nuestro derecho una regulación jurídica reglamentaria, al menos al modo de que una sección del Reglamento del registro mercantil los regule con su contenido y efectos, sino que es un árbol cuyo color, tamaño y olor lo hace inapropiado para nuestro sistema jurídico. E incluso que estamos ante una institución tan distinta y extravagante que se corre el peligro, no sólo de que no florezca, sino de que cambie el paisaje jurídico. Me explico: la globalización de la instituciones produce el mismo efecto que el de las restantes mundializaciones, de forma que se pierde la pureza e identidad de los sistemas invadidos. Esto podría concretarse en este caso pensando en la solución judicial ante un pacto constatado en un protocolo familiar depositado en el Registro mercantil que contravieniera nuestra legislación en ese punto, puesto que es probable que el Juez se sajonizara y resolviera en equidad lo que fuere contrario al derecho escrito.

REGISTRO BIENES MUEBLES

Una vez fué objeto de consulta en el Registro cual era la garantía adecuada para financiar la construcción de un Buque- restaurante amarrado al puerto. Como carecía de medios de propulsión la hipoteca naval no era posible así que parecía que lo sería la hipoteca mobiliaria. Sin embargo, el Código Civil estable que es que son bienes inmuebles los que esten unidos a un inmueble de una manera fija, de suerte que no pueda separarse de él sin quebrantemiento de la materia o deterioro del objeto. Interpretando objeto como finalidad o función estaríamos en en presencia de un bien inmueble y, por tanto, la garantía adecuada deberái ser la hipoteca inmobiliaria.
Desde que los Romanos inventaron la hipoteca para cambiar nuestrasy disfrutar de los bienes antes de pagarlos, jamás habían cambiado tanto las cosas propulsadas desde América. Todo empezó con las máquinas de coser alla por los años 20 ( orígen del crédito al consumo y la financiación extrabancaria ) y con instituciones como el Leasing, a la que le da igual lo que sea un buque-restaurante amarrado a un puerto.
Con garantía hipotecaria o sin ella, con reserva de dominio o sin él, lo que parece claro es el relevante papel que juega el crédito en el crecimiento económico, llegando a ser una de las bases en las que se asienta el desarrollo industrial y comercial y, también el de la vida familiar y doméstica. Por tanto, dotar al sistema de los instrumentos que lo faciliten es una fundamental linea de actuación legislativa que no ha podido obviar la importancia que tanto cuantitativa como caulitativamente han adquirido los bienes muebles. La Ley de Crédito al Consumo, la Ley de Venta a Plazos, la Ley de Condiciones Generales de Contratación o la Ley de Enjuiciamiento Civil, son ejemplos de la voluntad un marco jurídico propicio para que los bienes muebles pasen a ser una pieza clave de la vida civil, mercantil y financiera, sacándolos del segundo plano al que habían sido relegados.
Sin embargo, no hay que olvidar que, etimológicamente, la palabra crédito viene de creer, confiar y que, desde América hasta hoy, que nos presten o no dependerá del resultado de la evaluación de las distintas circunastancias que concurren en la operación financiera. Es decir, de las posibilidades del consumidor para devolver lo prestado, del valor y estado de la garantía que se establezca y de las facilidades para ejecutar el crédito en los casos de impago.
A fín de reducir la incertidumbre jurídica y los costes de la información necesaria para la evaluación del riesgo, en el año 2000 entró en funcionamiento el Registro de Bienes Muebles. Se trata de un Registro de titularidades y gravámenes donde pueden inscribirse los títulos de constitución, modificación o cancelación de la hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento de la posesión, los de adquisición de bienes muebles cuyo pago se haya aplazado, las anotaciones preventivas de embargo, las demandas sobre nulidad de actos inscritos, las resoluciones judiciales firmes que las declaren así como gravámenes, prohiviciones de disponer y medidas cautelares sobre los bienes muebles.
Al tratarse de un Registro jurídico y no administrativo que certifica su contenido, los bienes inscritos gozan de los efectos regstrales y, por tanto, al constatarse su titularidad y las cargas que puedan pesar sobre ellos, se evitaran los lentos, costosos e inciertos procedimientos de la tercería de dominio que no venían más que a aumentar el riesgo de las operaciones financieras y, por ende, a encarecerlas. Así, por ejemplo en los casos de impago de cuotas, se podran recuperar de forma inmediata los bienes vendidos a plazos o dados en arrendamiento financiero siempre que el contrato esté inscrito o, inscrito el contrato de Leasing sobre un vehículo, resultará sencillo conseguir el levantamiento de un embargo travado sobre el mismo por deudas de usuario en base a un certificado registral que acredite su titularidad a favor de la financiera.
Según el caso la inscripción es obligatoria o facultativa pero siempre resulta beneficiosa. Podrían inscribirse las acciones o participaciones de una empresa y luego inscribir un contrato de prenda sin desplazamiento de la posesión sobre ellas para conseguirse un crédito o asegurar uno ya existente evitando así su ejecución. Podría hacerse lo mismo con los stocks del almacén, con la próxima cosecha de naranjas o con derechos incorporales como los de televisión del próximo campeonato de liga.
En definitiva, muchos de los bienes muebles que hasta ahora quedaban fuera del tráfico jurídico dejarán de estarlo gracias a la puerta abierta por el Registro de Bienes Muebles que, como el Registro de la Propiedad, se desarrollará en la medida que lo haga la capacidad de estos bienes para constituirse como objetos de garantía.

EMPRESAS Y FAMILIAS


Hace unos días vino al Registro Mercantil un hombre de unos cincuenta años a efectuar una consulta: tramitaba su separación y tenía un hijo común del matrimonio. Él tenía un porcentaje en una empresa industrial del sesenta y cinco por ciento y ella el restante treinta y cinco. Preguntaba cómo podría ahora, en esta fase de la separación, garantizar que en un futuro mediato su hijo tomara el control de la sociedad.


Las Pymes representan más del 99,9 % del número total de sociedades. La mayoría de ellas adoptan la forma de sociedad limitada y la mayoría de ellas son empresas familiares, entendiendo como tal aquella en la que una familia tiene el poder de decisión, sus miembros trabajan en ella ejerciendo la actividad empresarial y existe voluntad de continuarla en la siguiente generación. El caso descrito es un caso de libro, pues; y Cataluña, el mejor banco de pruebas posible para resolver estas situaciones en las que la familia y los negocios se entrecruzan.


Nuestro Derecho positivo permitiría resolver esa situación con pactos estatutarios, otros para-sociales y la firma de algunos contratos o precontratos. La Ley 2/1995 de Sociedades Limitadas permite hacer un traje a medida en el diseño contractual de la sociedad o en su modificación adecuándolo en cada caso al grupo humano: así se permite establecer cláusulas que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, prestaciones accesorias, causas de exclusión social, o reforzamiento de los quórums para adoptar en las Juntas determinados acuerdos sociales... Pero carecería de unidad la solución y ello es lo que trata de resolver la institución sajona del protocolo familiar que acaba de tomar carta de naturaleza en nuestro derecho en la Ley 7/2003, de primero de abril, de la sociedad limitada Nueva Empresa que modifica la anteriormente citada y prevé que reglamentariamente se depositarán en el Registro Mercantil.


Norteamérica es el centro de propulsión de las instituciones mercantiles y constamente nos envía regalitos como éste. El pragmatismo de su derecho nos trajo el leasing, el factoring, el merchandising... y las mentes de los juristas romano-germánicos crujen cada vez que pretendemos plantar uno de esos árboles en nuestro paisaje. La estrella del leasing acabará probablemente con la magia de la hipoteca y prenda, con nuestros nuestros problemas del objeto hipotecado o el pacto comisorio y la convertirá en clavicordio. Es más practica la institución, pero hasta hoy no hemos decidido si se parece a un contrato de venta a plazos con reserva de dominio, a un arrendamientocon opción de compra, o a qué más. En el derecho norteamericano la ley escrita apenas tiene valor, los jueces deciden en equidad y carecen de seguridad jurídica preventiva, así que con los protocolos familiares recién llegados va a suceder lo mismo, y su acoplamiento a nuestro sistema va a ser traumático. Aunque figure en un solo documento habrá que buscarle a cada pacto su naturaleza a fin de que tenga carácter vinculante para las partes y dotarlo de publicidad o, en otro caso, se convertirá en papel mojado.


El protocolo familiar es un documento en el que se recogen los pactos que regulan las relaciones entre familia y empresa y en el que se sientan las bases que permiten preservar la continuidad en el futuro de la empresa familiar. Sus diferencias con lo conocido son muchas pero a mí me parecen destacables dos: una es su amplísimo contenido que va más allá de los pactos estatutarios o extraestatutarios, pudiendo contener consideraciones sobre política de concesión de préstamos, órganos familiares consultivos, acceso futuro a los puestos de gobierno o laborales, obligaciones futuras de vender o donar, e incluso normas sobre la filosofía de la empresa. La segunda, rompe un concepto básico de nuestro derecho que es, que un contrato como es el de sociedad, pueda ser alterado por quienes no son las estrictas partes que lo suscriben, pues en ese acuerdo marco llamado protocolo familiar pueden intervenir -deben intervenir- quienes al inicio no son parte por no ser socios actuales de la sociedad. En el caso planteado deberían suscribirlo los socios (marido y mujer) y el hijo común, no socio.


Sin duda se trata de una institución interesantísima capaz de resolver situaciones humanas que nuestro derecho societario vigente es incapaz o al menos de solucionarlas de una manera sencilla y racional por lo que sería deseable un desarrollo reglamentario rápido que no se producirá. Esta es una buena zona para reclamarlo y quizá un buen momento ahora que los candidatos vienen en campaña a convencer a los empresarios.

EL GRAN PAPEL DEL CORREO ELECTRÓNICO


Se cree que el papel fue inventado en China hacia el 200 a. C. por Ts'ai Lun que, por aquel tiempo, era el jefe de los eunucos del emperador. Tuvieron que pasar más de mil años, cuando España es conquistada por los árabes, para que la producción de papel llegase Europa. Desde entonces el documento en papel ha ejercido el monopolio en cualquier modo de comunicación escrita hasta 1960, fecha en que le apareció Internet, su competidor. Y fue gracias a la creación de esa red global, concebida para que cada uno pudiera acceder desde cualquier lugar geográfico a datos y programas, que en 1971, se crea el primer programa para enviar correo electrónico. Llegamos al dos mil cuatro y muchos no podemos pasar un solo día sin consultar su hotmail, msn, yahoo... o sin visitar tres o cuatro páginas webs y waps.

Pero el papel se resiste a perder su hegemonía histórica, más aún en el ámbito de las comunicaciones intrasocietarias, ya que, las normas que las regulan, están redactadas en un momento en que el canal de transmisión más seguro y eficaz era el postal o telegráfico. Esto produce la sensación de que el marco normativo no alienta la incorporación de las nuevas tecnologías a la vida mercantil. Pero que no las aliente no significa que sea un obstáculo.

Está comunmente aceptado por los juristas que el mejor banco de pruebas en el que experimentar las nuevas tecnologías aplicadas al Derecho es en el área "societaria": así podría introducirse estatutariamente la posibilidad de convocar juntas o consejos de administración por correo electrónico, o de celebrarlas por videoconferencia o de notificar plazos o derechos que asisten a los socios o participes. Es óptima la combinación de la certeza exigible con la celeridad con la que se mueve el mundo de las empresas y sus negocios, dotando a los correos electrónicos de efectos jurídicos.

Ya la Ley de la Nueva Empresa (2003) modificó el artículo 138 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (en adelante LSRL) disponiendo que las Juntas podrán convocarse mediente procedimientos telemáticos que hagan posible al socio el conocimiento fehaciente de su convocatoria. Pero su utilización no se limita a las SLNE (Sociedades Limitadas Nueva Empresa) sino que, en las sociedades ya constituidas o en las de nueva creación pueden disponerse pactos estatutarios para que las relaciones socio-sociedad o sociedad-socios se realicen por medio de comunicación electrónica: En concreto, uno que obligue a la sociedad a tener una dirección de correo electrónico o página web activa y otro que obligue a los socios, mediante el establecimiento de una prestación accesoria de hacer, a tener y mantener un e-mail address. Para mayor seguridad podría concretarse estatutariamente que la comunicación que la sociedad dirija a los socios deba ir firmada con firma electrónica avanzada o en su defecto con la clave secreta que la sociedad facilite a éstos.
Una vez configurados los pactos señalados en el párrafo anterior, los estatutos sociales pueden determinar que la Junta General sea convocada mediente la remisión de su anuncio a la dirección de correo electrónico señalada por el socio. Para acreditar la correcta convocatoria de la Junta, será preciso la constancia fehaciente de la remisión o bien el acuse de recibo del socio a su email. Aunque debemos presente que este modo de convocatoria sólo será posible para sociedades de responsabilidad limitada y no para sociedades anónimas. Para éstas últimas el artículo 97 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en adelante TRLSA) es inderogable (anuncio publicado en el BORME - Boletín Oficial del Registro Mercantil - y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia), aunque sí cabría, como requisito cumulativo, el de remisión electrónica del anuncio a todos los accionistas.
Pero aún podemos ir más lejos. En relación con la celebración de la Junta General, la Ley parece presuponer la asistencia física de los socios en el domicilio social, aunque el artículo 47 de la LSRL y 109 del TRLSA no excluyen la posibilidad de que aquella que se celebra en el domicilio social se vea completada con otras celebradas por asistentes alojados en locales complementarios, conectados electrónicamente entre sí. Incluso cabría, el supuesto de celebración de Junta en múltiples localizaciones, algunas de ellas distintas a las del domicilio social. Todo esto sería posible siempre que la tecnología permitiese la identificación de los asistentes, así como la intervención y emisión del voto en tiempo real. Y el estado de la técnica actual lo permite puesto que si hasta hace unos pocos años enviar vídeo con audio a través de una línea utilizando ordenadores, sólo era posible con costoso y sofisticados hardware, estando reservado para grandes compañías, ahora debido al avance producido en el vídeo digital es posible enviar las citadas señales desde un ordenador doméstico a través de líneas telefónicas, redes y redes digitales.

En cuanto a la convocatoria del consejo de adminstración, no puede negarse que los Estatutos sociales pueden prever que se realice mediante la remisión de su anuncio por el presidente o subsidiariamente por el vicepresidente a todos los miembros del órgano colegiado por correo electrónico. Tanto el artículo 57.1 de la LSRL como el artículo 141 de la LSA confieren margen suficiente para una regulación de este tipo, puesto que la Ley no somete la forma y plazo de la convocatoria a exigencias concretas.

Lo dicho para las sesiones de las Juntas vale para el caso de las del consejo de administración. Éstas pueden tener lugar con sesión, transmitida por videoconferencia, siempre que ni los Estatutos sociales ni los consejeros se opongan; o sin sesión, mediante el voto electrónico de sus miembros - el voto es escrito excluyéndose la votación oral - dirigido al secretario del consejo o a la propia sociedad en el plazo de diez días desde la petición del voto (artículo 100.3 del Reglamento del Registro Mercantil). Esta modalidad será posible siempre que ninguno de los consejeros se oponga a este procedimiento debiéndose articular las medidas de seguridad necesarias ( firma electrónica reconocida ). No debe entenderse la no oposición como necesidad de constancia positiva de la conformidad de todos los consejeros con esta forma de votación.

Para finalizar, sería posible la utilización de medios telemáticos en todos aquellos supuestos en los que la Ley societaria admitiera como válida su utilización entre los que podemos destacar: la notificación a los acreedores para el caso de reducción del capital social con restitución de aportaciones (artículo 81 de la LSRL), para el supuesto de ejercicio del derecho de separación o el derecho de asunción preferente en el caso de ampliación de capital (artículo 97 y 75.2 LSRL), en el caso de ejercicio del derecho de suscripción preferente (artículo 158 TRLSA) y para la notificación de la propuesta de compra de las acciones cuando la sociedad reduzca por amortización de su autocartera (artículo 170 TRLSA), siempre que los títulos sean nominativos.

La eliminación del papel en el seno de una empresa puede alcanzar a los libros y documentos contables incluso a las cuentas anuales pues pueden ser llevadas en soporte informático y legalizadas en el Registro Mercantil por vía telemática. El único límite, las Actas, pues en el fondo sigue latente la idea de no fiarse de aquello que no se puede tocar.