ADAPTACIÓN DE ESTATUTOS DE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES.
EXAMEN DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA PRIMERA DE LA LEY 2/2007.
José Ángel García Valdecasas Butrón Registrador Mercantil. Granada.
I. Introducción.
Siempre que sobreviene una modificación sustancial del derecho de sociedades que afecta a una concreta forma social, se produce, de forma correlativa, la necesidad de adaptar las sociedades que se cobijaban bajo esa forma social a las nuevas normas. Así ocurrió en el año 1989 con la Ley 19/1989 de 25 de Julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE, en materia de sociedades, que afectó profundamente tanto a la sociedad anónima como a la limitada y volvió a ocurrir con la Ley 2/1995 de 23 de Marzo afectante a la sociedad limitada. En todas estas normas se estableció lo que se llamó la adaptación legal de forma tal que las normas estatutarias de las sociedades existentes con anterioridad, no podrían aplicarse en contra de preceptos imperativos de las nuevas leyes y se estableció también una adaptación obligatoria de sus estatutos para lo que se concedió determinado plazo, con sanciones para las sociedades que pasado dicho plazo no hubieran procedido a la imperativa adaptación de sus estatutos a las nuevas leyes.
Siguiendo estos precedentes la reciente Ley 2/2007, de 15 de Marzo, de sociedades profesionales establece también, en su disposición transitoria primera, la necesidad de que las sociedades profesionales preexistentes se inscriban o, en su caso, adapten sus estatutos o reglas de funcionamiento a la nueva norma aprobada. En las líneas que siguen, y desde un punto eminentemente práctico, vamos a intentar dar algunas reglas y orientaciones para conseguir la adaptación o pseudo adaptación de las sociedades profesionales a la Ley 2/2007, dado que está próximo a finalizar el plazo de un año dado para ello (será el 15 de Junio de 2008).
II. Situación existente en la actualidad.
Lo primero que nos tenemos que preguntar es si con arreglo a la normativa existente con anterioridad a la Ley 2/2007 podían existir sociedades profesionales a las que les sean aplicables las nuevas normas.
Desde una óptica estricta, sólo la sociedad civil particular que tuviera como objeto el ejercicio de una “profesión o arte”, en los términos del art. 1678 del CC, podría ser considerada como una verdadera sociedad profesional. El resto de sociedades mercantiles inscritas en los Registros Mercantiles con objeto profesional o similares, en la realidad no eran sociedades profesionales pues las mismas no existían en nuestra derecho hasta la reciente Ley 2/2007. Su objeto, expresado con mayor o menor precisión, sólo en casos muy excepcionales, se acomodará a las exigencias de la nueva Ley. En todos los demás casos deberá ser objeto de una nueva redacción en los términos que después veremos. Por tanto, sólo de las sociedades civiles puede predicarse una verdadera adaptación a la nueva Ley, adaptación que como es lógico se llevará a cabo a través de una primera inscripción de la sociedad, como ahora veremos, salvo que se trate de una sociedad civil inscrita en el Registro durante el breve plazo de tiempo que estuvo vigente el art. 269 bis del RRM, introducido por la reforma del RRM de 4 de Septiembre de 1.998 y anulado por la STS, sala 3ª, de 24 de febrero de 2.000.
Con relación al resto de las sociedades inscritas en los RRMM lo que tenemos que plantear es qué supone, o qué acuerdo debe adoptarse, para que el objeto de la sociedad, redactado de forma más o menos clara, en términos de mediación, pase a ser redactado en forma tal que sea admisible para la nueva regulación legal, es decir, como propio objeto profesional expresando simplemente que la actividad de la sociedad o su objeto social será la actividad propia del profesional de que se trate (Cfr. RDGRN de 1 de marzo de 2008).
Con anterioridad a 16 de Junio de 2007, ya lo hemos dicho, no podía existir en nuestro derecho la sociedad profesional en sentido propio. No obstante eran muchas las sociedades que constituidas por profesionales tenían un objeto de esta clase. Ante ello, la DGRN, en un primer momento, vino a exigir que se expresase claramente en el artículo relativo al objeto de la sociedad, que el mismo era la “mediación o intermediación” en las actividades que se reseñaran en el mismo (RDGRN de 23-4-1993). Sobre esta base se venían inscribiendo en los RRMM sociedades con objetos profesionales de mediación. No obstante, en un momento bastante anterior, la DG, atendiendo a razones prácticas y de lógica jurídica, estableció que dado que en España no existía la sociedad profesional, las sociedades que tuvieran dicho objeto ya se sobreentendía que eran mediadoras y que por tanto no era estrictamente necesario que se incluyera la palabra “mediación o intermediación” en el artículo relativo al objeto social (Vid. RDGRN de 2 de Junio de 1986). Así en esta resolución se consideró admisible el objeto expresado en los siguientes términos: “Prestar toda clase de servicios y asesoramiento a empresas o personas físicas, contables, fiscales, jurídicas, de administración, gestión y representación”. También sobre esta base, después, como hemos visto, contradicha por resoluciones posteriores, fueron muchas las sociedades que así se inscribieron en los RRMM. Con la resolución de la DGRN de 21 de Diciembre de 2007, aunque por otras razones, se vuelve a esta doctrina, entendiendo que si la sociedad no es profesional, aunque tenga un objeto que debe ser desarrollado por profesionales, la sociedad en realidad es de mediación o mediadora en dichas actividades.
Por tanto y a la vista de ello en la actualidad nos podemos encontrar en los RRMM con dos tipos de objetos relativos a las sociedades profesionales:
a) Las que en su objeto expresaban que el mismo era “la mediación o intermediación”, y
b) Aquellas otras que al amparo de reseñada doctrina de la DGRN de 1986, expresaban directamente que su objeto era la actividad del profesional de que se tratara, aunque nunca o casi nunca se expresaba con dicha claridad, pues lo normal es que el objeto fuera más o menos descriptivo de la actividad del profesional o incluso que en le mismo se incluyeran actividades no profesionales.
En el mismo sentido y dentro de las categorías anteriores, también nos podemos encontrar con otras tres variantes:
a) Las sociedades que, bien como intermediadoras o bien de forma directa, sólo contemplaban como actividad la propia del profesional, fuera expresada esta de forma descriptiva o bien de forma más concreta y precisa.
b) Aquellas otras que junto a la actividad propia del profesional contemplaban otra serie de actividades más o menos relacionas con el objeto principal, e
c) Incluso nos podemos encontrar con otras sociedades que teniendo como primera actividad, por el lugar que ocupa en el artículo correspondiente, una distinta de la propia del profesional, incluían en algún otro de sus apartados alguna otra actividad propia de profesionales.
Esta es la compleja situación, que en cuanto al objeto de este tipo de sociedad, existe actualmente en los RRMM. No obstante, con vistas a la adaptación, creemos que debemos distinguir solamente entre otros dos tipos de sociedades:
a) Aquellas, que expresaran como expresaran su objeto, realmente venían actuando como verdaderas sociedades profesionales, es decir y como expresa el art. 1 de la Ley especial que “le eran atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”, aunque sólo en el aspecto económico de dicha relación. No quiere decir esto que fueran sociedades profesionales, pero como facturaban los servicios profesionales a nombre de la sociedad, de hecho actuaban como tales sociedades profesionales, sin perjuicio claro está de la responsabilidad propia del profesional frente al cliente que demandaba sus servicios y de la propia responsabilidad de la sociedad. Y
b) Aquellas otras sociedades que realmente eran de medios o intermediadoras, de forma tal que era el profesional el que facturaba sus servicios al cliente y la sociedad la que facturaba al profesional por los medios que ponía a su disposición o por la actividad que llevaba a cabo a favor del mismo.
Obviamente esta segunda clasificación no resultará de los libros del RM, en los que sólo nos encontraremos con las cinco distintas clases de objetos antes reseñado, pero deberá ser tenida en cuenta por los administradores y por los socios a la hora de decidir si le es o no aplicable la DT 1ª. 1 de la Ley, debiendo proceder o no a la adaptación de sus estatutos y estructura social a la nueva regulación. Además esta segunda clasificación podrá o no coincidir con la primera, es decir que puedan existir sociedades con objeto de mediación que operen como verdaderas sociedades profesionales y pueden existir sociedades con objeto directamente profesionales que operen como verdaderas sociedades de medios o de intermediación. Obviamente aunque por parte del Registrador Mercantil o Notario que reciba la consulta se desconocerá en cuál de los grupos anteriores se encuentra una sociedad determinada, a la hora de asesorar deberá explicar claramente las posibles situaciones existentes y las razones que deben llevar a los socios y administradores a procurar la adaptación o no de la sociedad.
Lo que está claro es que si la sociedad pretende adaptarse a la nueva ley, lo normal y obligado será que deba adaptar su objeto a las exigencias de los artículos 1, 2 y 3 de la misma. Así resulta además hoy claramente de la Resolución de la DGRN de 1 de Marzo de 2008.
Pues bien, nos podemos preguntar lo siguiente: ¿Esta acomodación o adaptación del objeto de las pseudo sociedades profesionales existentes en la actualidad puede suponer una modificación del objeto de la sociedad, con las consecuencias que ello conlleva en determinados tipos sociales de publicidad o incluso puede suponer, como sostiene en un cuidado trabajo sobre la materia, Antonio Ripoll Soler, una sustitución del objeto social?
A nuestro juicio, aunque con matizaciones y dependiendo de la forma de expresión del objeto social actualmente inscrito- que puede revestir múltiples y variadas formas-, en ningún caso esa adaptación del objeto va a suponer una sustitución del objeto de la sociedad, ni tampoco una modificación del mismo.
Veamos: El legislador no puede haber dictado una norma vacía de contenido y si ha establecido esa norma adaptatoria contenida en el precepto de la DT 1ª es porque sabía, como sabemos todos, que si bien hasta la aprobación de la Ley 2/2007 no podía existir la sociedad verdaderamente profesional, de hecho las sociedades existentes con objetos pseudo profesionales actuaban como verdaderas sociedad profesionales. Por tanto si partimos de la base de que la nueva Ley es aplicable a las sociedades de nuestra clasificación primera, siempre que actuaran de hecho como verdaderas sociedades profesionales, es decir fueran de las que hemos señalado bajo la letra a) de nuestra segunda clasificación de sociedades profesionales, la modificación del objeto o incluso si queremos llamarle sustitución del objeto de mediación por el de profesional, es un acto obligado por parte de la sociedad y por supuesto para todos los socios que conocían la forma de actuar de su sociedad, y dicha adaptación del objeto será simplemente eso, una adaptación pero no una modificación y mucho menos una sustitución del objeto de la sociedad. Así lo ha entendido además la propia DGRN, que en acertada resolución de 18 de Agosto de 1993 vino a establecer, precisamente ante un supuesto de adaptación del objeto de una sociedad a la Ley de reforma de 1989, que en materia de objeto social debe distinguirse entre el supuesto de alteración en el sector de la actividad económica en que se desenvuelve la sociedad, en cuyo caso sí debe exigirse la publicidad requerida por el art. 150 de la LSA, y la concreción del objeto o determinación de las actividades relacionadas con la principal, lo cual no puede considerarse modificación. Pues bien, si esto es así, difícilmente podrá calificarse como sustitución del objeto el hecho de que una sociedad pseudo profesional inscrita acomode su actividad a los términos exigidos por la Ley, es decir concrete que las anteriores actividades reseñadas en el artículo relativo al objeto social, ahora se especifican en el sentido de que serán las propias del profesional de que se trate que ya antes las ejercía profesionalmente a través de la sociedad. Y ello consideramos que es aplicable a cualquiera de las clases de sociedades pseudo profesionales existentes en el Registro, es decir se trate de mediadoras, de impropias sociedades profesionales, de sociedades mixtas principales o de sociedades mixtas secundarias. Es más, si la sociedad hubiera expresado su objeto, tal y como admite la RDGRN de 1986, es más claro todavía que no hay ni sustitución ni modificación del objeto social, sino una simple adaptación del mismo a una normativa impuesta con carácter imperativo a todas las sociedades que de forma directa realizaran actividades profesionales.
Aparte de ello la doctrina de forma casi unánime, empezando por De la Cámara en su nunca bien alabado manual sobre “Estudios de Sociedades Mercantiles” estima que para que exista verdadera sustitución del objeto social, esta debe ser total de forma que la sociedad que se dedicaba a una concreta actividad ahora pase a dedicarse a otra totalmente diferente y difícilmente podrá decirse que una sociedad existente con objeto relacionado con una profesión determinada, si la expresa de otra forma y es además obligada a ello de forma imperativa, pueda estar sustituyendo su objeto por otro distinto cuando en la realidad va a seguir, y normalmente de igual forma, desempeñando la misma actividad. Más adelante volveremos sobre esta cuestión.
III. Normas por la que se rige.
La única norma que, dentro de la Ley 2/2007, se ocupa de lo que pudiéramos llamar adaptación de las sociedades existentes a la nueva Ley es la DT 1ª que, bajo la rúbrica de “Plazo de inscripción en el Registro Mercantil”, dice:
“1. Las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que le fuere aplicable a tenor de lo dispuesto en su art. 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación, en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta.
2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el RM documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.
3. Transcurrido el plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de la presente ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”.
También tiene relación con la adaptación la DT 3ª que bajo la rúbrica de “Exenciones fiscales y reducciones arancelarias”, dice:
“Durante el plazo de un año contado desde la entrada en vigor de esta Ley, los actos y documentos precisos para que las sociedades constituidas con anterioridad se adapten a sus disposiciones estarán exentos del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en sus modalidades de operaciones societarias y de actos jurídicos documentados, y disfrutarán de la reducción que determine el Consejo de Ministros a propuesta del de Justicia en los derechos que los Notarios y los Registradores Mercantiles hayan de percibir como consecuencia de la aplicación de los respectivos aranceles”.
La exención de impuestos es puramente ficticia pues la adaptación sólo va a implicar una modificación de estatutos sociales, que al no tener por objeto un acto de cuantía o valuable, no va a quedar sujeto en ningún caso a Operaciones Societarias o Actos Jurídicos Documentados. En cambio la reducción arancelaria sí se ha materializado por RD fijándola en el 30% de los derechos que correspondan siempre que las escrituras se presenten al Registro Mercantil antes de la fecha tope establecida.
La DT1ª en su punto 1, contiene una doble declaración: Por un lado proclama la necesidad de inscripción en el Registro Mercantil de aquellas sociedades profesionales, fundamentalmente civiles, a las que siéndoles aplicables el art. 1.1 de la Ley, estén funcionando en la actualidad sin inscripción, y de otro proclama le necesidad de adaptación de aquellas otras sociedades pseudo profesionales que constando ya inscritas en el Registro Mercantil, y siéndoles igualmente aplicable el art. 1.1 de l Ley, deseen seguir actuando como tales sociedades profesionales bajo el cobijo de la nueva norma. A ambos tipos de sociedades se refiere la DT, aunque como es lógico los requisitos cambiarán, según se trate de una nueva inscripción o de una mera adaptación a la legalidad vigente. Después lo veremos.
Por otra parte llama la atención la inexistencia, dentro de las normas adaptatorias a la nueva ley, de lo que en anteriores ocasiones hemos llamado “adaptación legal”. Efectivamente, tanto la Ley 19/1989 de 25 de Julio de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades, como la Ley 2/1995 de modificación de las sociedad limitadas, contenían una disposición transitoria, la segunda en el primer caso y la primera en el segundo, en virtud de las cuales las disposiciones de las escrituras o estatutos de las sociedades anónimas o limitadas existentes a su entrada en vigor quedaría sin efecto y por tanto no podrían aplicarse en contradicción con los preceptos de la nueva legislación. Como es obvio esta adaptación legal era sólo aplicable a las normas imperativas de las nuevas leyes pues cuando se trataba de normas dispositivas los estatutos de las anteriores sociedades conservaban toda su vigencia. La Ley 2/2007, en su disposición transitoria no contiene una norma similar a la examinada, quizás por estimar el legislador que dada la variedad de sociedades que pueden resultar afectadas por la nueva norma y las dudas que surgen por razón del objeto de las propias sociedades, como hemos visto más arriba, no era aconsejable una norma tan radical que hubiera privado de eficacia a multitud de normas estatutarias afectando a veces de forma negativa a los socios de dichas sociedades y creando dudas y confusiones entre los juristas acerca de cuando una norma estatutaria quedaba derogada y cuando no, por no estar ante una sociedad verdaderamente profesional. Por tanto la diversidad de sociedades actualmente existentes con objeto más o menos próximos a lo establecido en el art. 1.1 de la Ley 2/2007, podrán seguir funcionando con sus propios estatutos, sin tener en cuenta las modificaciones introducidas por la Ley.
En cuanto a la DT 3ª, la exención de impuestos que establece la misma, es puramente ficticia pues la adaptación sólo va a implicar una modificación de estatutos sociales, que al no tener por objeto un acto de cuantía o valuable, no va a quedar sujeto en ningún caso a Operaciones Societarias o Actos Jurídicos Documentados. En cambio la reducción arancelaria sí se ha materializado por RD 1131/2007 de 30 de Agosto, fijándola en el 30% de los derechos que correspondan siempre que las escrituras se presenten al Registro Mercantil antes de la fecha tope establecida. Notemos además que esta norma, tanto para Notarios como para Registradores, es sólo aplicable a las sociedades constituidas con anterioridad a 15 de Junio de 2007, fecha de entrada en vigor de la Ley, de forma que los actos o documentos necesarios para que las sociedades civiles no inscritas puedan inscribirse en el Registro Mercantil y obviamente la propia inscripción, en ningún caso gozarán de la reducción establecida.
IV. Sociedades a las que le es aplicable la obligatoriedad de la adaptación.
Este es un punto fundamental en esta materia pues la disposición transitoria primera de la Ley lo dice claramente. Sólo será aplicable la obligatoriedad de inscripción, o, en su caso, la obligatoriedad de la adaptación, a las sociedades a las que les fuera aplicable el art. 1.1 de la propia Ley. Ello nos ha de llevar a examinar con detalle cuáles son los requisitos que exige dicho artículo para considerar a una sociedad como profesional.
Los requisitos que exige el art. 1.1 para considerar que una sociedad es profesional son los siguientes:
1º.Objeto profesional expresado el mismo en cualquier de las formas admisibles hasta la entrada en vigor de las Ley 2/2007 y que antes hemos visto, dado que el puro objeto profesional tal y como lo configura la Ley y ha aclarado la RDGRN de 1 de Marzo de 2008, antes de su entrada en vigor no era posible.
2º. Titulación universitaria o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial.
3º. Obligatoriedad de que para el ejercicio de esa profesión sea necesaria la inscripción en un Colegio profesional.
4º. Que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación establecida con el cliente.
De los requisitos anteriores los tres primeros son objetivos, mientras que el último es totalmente subjetivo. Es decir que para el Registrador Mercantil, para el Notario o para cualquier otro operador ajeno a la sociedad será relativamente fácil apreciar la existencia de los tres requisitos primeros al enfrentarse con una sociedad ya existente y no inscrita-sociedad civil-, o con una sociedad previamente inscrita en el Registro Mercantil. Pero el último requisito, esencial para la apreciación de que una sociedad es profesional, será de imposible apreciación para los operadores externos a la sociedad. Es decir, el cumplimiento de este requisito va a depender de cómo actúa la propia sociedad en el mercado de servicios profesionales y por tanto su conocimiento está reservado exclusivamente al órgano de administración de la propia sociedad y a los socios titulares de las cuotas, acciones o participaciones sociales. Esto va a tener una gran trascendencia cuando hablemos de las consecuencias de la falta de adaptación de las sociedades profesionales existentes en los Registro mercantiles. Más adelante lo veremos.
V. Requisitos generales de la adaptación.
Vamos a recoger a continuación los que pudiéramos considerar requisitos generales para conseguir la adaptación a la nueva Ley, es decir aquellos que deben cumplir todas las sociedades, sean de la clase que sean, para después ocuparnos de las particularidades de algunas de ellas.
Los requisitos generales de adaptación son los siguientes:
1. Escritura pública.
2. Identificación completa de los socios, con las circunstancias exigidas en el art. 38 del RRM, distinguiendo los que sean profesionales y lo que no reúnen esta cualidad.
3. Cuota que en el capital o patrimonio de la sociedad corresponde a cada uno de ellos. Esta cuota deberá expresarse según la clase de sociedad de que se trate. Es posible que no exista en las sociedades civiles y colectivas. Si se trata de sociedades anónimas o limitadas, deberán identificarse por su numeración las acciones o participaciones que corresponde a cada socio.
4. Colegio Profesional al que pertenecen y su número de colegiado.
5. Certificación colegial acreditativa de lo anterior, en la que se identifique debidamente al profesional, al menos por su NIF, y en la que conste su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.
6. La adecuación del objeto o actividad profesional a la nueva Ley.
7. El nombramiento de órgano de administración si el existente no reúne las condiciones exigidas en el art. 4.3 de la Ley.
8. El establecimiento de las prestaciones accesorias a cargo de los socios. Este último punto quizás no sea estrictamente necesario cuando se trate de sociedades personalistas (civiles, colectivas y comanditarias), respecto de los socios profesionales que lo sean a su vez de industria, pues como tales socios de industria ya constará en la escritura la aportación de sus servicios a la sociedad.
9. Acuerdo en la Junta General o Asamblea de socios de la sociedad que pretende su adaptación, adoptado con los quórum que, en su caso, sean exigibles, para la sociedad de que se trate y teniendo en cuenta que dicho acuerdo va a exigir y va a versar sobre la modificación de los estatutos o, en su caso, de la escritura de constitución de la sociedad. En la ley no se establecen quórum especiales para este acuerdo adaptatorio.
10. Las modificaciones estatutarias o de las reglas de funcionamiento de la sociedad contenidas en su escritura de constitución, que sean necesarias para evitar que las mismas entren en contradicción o conflicto con normas que sean imperativas de la Ley 2/2007.
11. Por parte del Registro Mercantil, notificar el hecho de la adaptación al Colegio o Colegios profesionales respectivos, incluyendo en dicha notificación todo lo exigido en el punto 2 del art. 8 de la Ley 2/2007.
VI. Adaptación de sociedades civiles.
Como hemos dicho es la sociedad civil la que de forma más adecuada puede responder a lo exigido en el art. 1.1 de la Ley, es decir que desarrolle una actividad propiamente profesional de forma directa, en el sentido de que “los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente”.
Estas sociedades civiles pueden estar en una doble situación: Que consten en escritura pública o en simple documento privado liquidado o no del impuesto (Cfr. Art.1667 del CC)..
En el primer caso, la totalidad de los socios, deberán tomar el acuerdo de adaptación mediante su comparecencia en la propia escritura. También estimo que sería posible el acuerdo adaptatorio tomado en Asamblea general de socios, certificando de sus acuerdos, por analogía con las sociedades mercantiles, el órgano de administración existente según la propia escritura que documente la existencia de la sociedad o incluso cualquiera de los socios, pues todos ellos pueden, en los términos del CC, pueden ser administradores.
Si la sociedad civil no está constituida en escritura pública, parece de todo punto indispensable el otorgamiento de escritura pública a la que comparezcan la totalidad de los socios de la sociedad de que se trate.
En ambos casos y salvo que la sociedad civil ya conste inscrita en el RM, al amparo del anulado artículo 269 bis del RRM, será también indispensable unir a la escritura el correspondiente certificado del Registro Mercantil Central de que no figura registrada la denominación de la sociedad. Este certificado es inexcusable de conformidad con el art. 413 del RRM pues el mismo es aplicable no sólo a las sociedades mercantiles, sino a toda entidad inscribible en el RM sea de la clase que sea.
Las sociedades civiles no precisan, según su regulación en el CC, de aprobación de estatutos, estatutos que tampoco son exigidos por la Ley 2/2007. Por tanto, en la escritura, bastará con consignar las especificaciones exigidas en el art. 7 de la Ley 2/2007 y además las siguientes, algunas de ellas con carácter potestativo, que derivan de la regulación civil:
1. Denominación de la sociedad amparada por el certificado del RM Central.
2. Domicilio de la sociedad.
3. Objeto de la misma expresado en la forma que veremos más adelante para las sociedades limitadas.
4. No es necesario consignar la duración de la sociedad a la vista del art. 1680 del Cc., ni la fecha de comienzo de las operaciones a la vista del art. 1679 del mismo Código.
5. Aunque no sea estrictamente necesario será conveniente expresar la fecha de cierre del ejercicio social.
6. Pactos sobre pérdidas y ganancias de los socios de conformidad con los artículos 1689 y ello para evitar que si existen socios profesionales, que se pueden equiparar a los socios de industria del CC, su parte sea igual a la del que menos haya aportado. Este pacto deberá respetar lo dispuesto en el art. 10 de la Ley 2/2007.
7. No será posible la aplicación de lo previsto en el art. 1695 del CC, es decir que no se haya estipulado el modo de administrar la sociedad, en cuyo caso todos los socios se consideran apoderados, pues el art. 7 y 8 de la Ley exigen claramente, tanto para la escritura, como para la inscripción, la designación de la persona o personas que se encarguen inicialmente de la administración o representación de la sociedad.
8. Quorum de adopción del acuerdo. Debe ser por unanimidad como resulta claramente del art. 218 del RRM que así lo establece para la transformación de la sociedad civil en sociedad limitada.
VII. Adaptación de sociedades personalistas.
Como especialidades de las sociedades colectivas y comanditarias reseñamos las siguientes:
1. Denominación social. Pese a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 2/2007 permitiendo que la sociedad profesional tenga una denominación objetiva o subjetiva, es claro a la vista de los artículos 126, 146 y 147 del C.com. que, si se trata de sociedades colectivas o comanditarias, la denominación deberá ser subjetiva en todo caso. Es más, en el caso de las comanditarias, si el socio profesional es uno de los comanditarios, su nombre y apellidos no podrá en ningún caso formar parte de la denominación de la sociedad. Es decir que en materia de denominación social y pese a la norma del art. 1.3 de la Ley 2/2007, es preferente por razones de orden público societario, los artículos citados del C. Com.
2. Administración de la sociedad. Al igual que ocurre en la sociedad civil no es posible la aplicabilidad del art. 129 del C. Com. Es decir será condición indispensable de la adaptación de la sociedad colectiva o comanditaria como sociedad profesional la designación de la persona o personas que se encarguen de la administración y representación de la sociedad. Así también resulta del art. 209,9ª del RRM. En las comanditarias además deberá tenerse en cuenta que aunque el socio comanditario sea profesional este en ningún caso podrá ser nombrado administrador por prohibírselo tajantemente el art. 148, p. 4 del C. Com.
3. Distribución de beneficios y pérdidas. Al igual que ocurre en las sociedades civiles deberá preverse la forma de reparto de beneficios y pérdidas en los términos previstos en el art. 10 de la Ley especial, evitando así la aplicabilidad del art. 140 y 141 del C. Com. respecto del socio industrial que puede ser precisamente el socio profesional. Reseñemos además que en las sociedades colectivas y dado que no es necesario en la mismas la existencia de capital social, si no se pacta la forma de distribuir los beneficios y pérdidas, no sería de aplicación el último inciso del art. 10 de la Ley 2/2007, que establece este como baremo para su distribución cuando nada se haya pactado en la escritura o nada dispongan los estatutos de la sociedad.
4. Quorum para la adopción del acuerdo de adaptación. Ante la inexistencia de normas en el Código de Comercio sobre constitución de Asambleas de socios en estas sociedades, deberemos estar a lo que digan sobre ello los estatutos de la sociedad o, en su caso, la escritura social. No obstante es opinión casi generalizada en la doctrina que los acuerdos en las sociedades personalistas que tengan como objeto el cambio de estructura de la sociedad o puedan afectar al contrato social, requieren la unanimidad. Por ello tanto si se contemplan en los estatutos sociales o escritura normas sobre adopción de acuerdos, como si no existen tales normas, la adaptación de una sociedad colectiva o comanditaria simple a la Ley 2/2007, va a exigir la unanimidad de la totalidad de los socios. Así además se deduce del art. 217 del RRM que para la inscripción de la transformación de una sociedad colectiva o comanditaria en sociedad anónima o de responsabilidad limitada, exige terminantemente la unanimidad de todos los socios colectivos, remitiéndose en cuanto a los comanditarios a lo que diga la escritura social y si se tratara de comanditaria por acciones, es obvio que aparte de la escritura social, respecto de los comanditarios, habrá de estarse igualmente a la LSA. En el mismo sentido el art. 212 del RRM.
VIII. Adaptación de sociedades anónimas.
Como especialidades del acuerdo adaptatorio relativo a las sociedades anónimas establecemos las siguientes:
1. Si las acciones fueran al portador deberá acordarse en la Junta General su conversión en nominativas por imperativo del art. 17.1 a) de la Ley 2/2007.
2. Si en los estatutos se regulan los acuerdos de aumento o reducción del capital social, deberán tenerse muy en cuenta las normas contenidas en el art. 17.1 letras b, c y d), bien para excluir su aplicabilidad o bien para modalizarla.
3. En un interesante trabajo publicado en esta web, recién entrada en vigor la Ley, firmado por el Notario de Moixent, Antonio Ripoll Soler, planteaba este el problema, ya apuntado al inicio de este estudio, relativo a que la adaptación del objeto de las sociedades intermediadoras actualmente existentes a la sociedad profesional propiamente dicha, suponía una sustitución del objeto de la sociedad y por tanto si el acuerdo no se había tomado en Junta Universal y por unanimidad, sería aplicable el art. 147 de la LSA surgiendo a favor de los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo el derecho de separación regulado en dicho artículo.
Como antes vimos y aún reconociendo lo original y fundamentado de este planteamiento, difícilmente una adecuación del objeto de una sociedad pseudo profesional a la ley vigente podrá considerarse como sustitución del objeto de dicha sociedad. En esa adaptación del objeto no se va a producir, como ya señaló la R/DGRN antes reseñada, ninguna alteración en el ramo o sector de la actividad económica en la que actuaba la sociedad. Simplemente se va a tratar de sustituir la expresión mediación y la enumeración de las distintas actividades que de forma más o menos exhaustiva se comprendieran en el objeto de la sociedad, por la del ejercicio de la profesión de que se trate. La sustitución de la mediación por la del ejercicio propio, en la inmensa mayoría de los casos, no hará otra cosa que adecuar a la realidad jurídica, la real actividad de la sociedad, pues esta de facto, como acertadamente expresa Ripoll Soler en su trabajo citado, ya era la propia de una actividad profesional. Y la sustitución de una enumeración de actividades más o menos relacionadas con una profesión determinada, por la mera expresión de la actividad propia del profesional de que se tratara, no es más que un ejercicio de adecuación a la Ley, exigido por la misma y que no debe acarrear consecuencias perjudiciales para la sociedad, ni para los socios que deseen continuar con la misma. Y lo mismo podemos decir de la supresión de aquellas otras actividades comprendidas en el objeto que no guardaran relación con el objeto profesional de la sociedad.
Cuestión distinta es la relativa a la posible aplicabilidad a la adecuación del objeto de las sociedad profesionales existentes del art. 150 de la misma LSA que como sabemos exige que cualquier sustitución o “modificación del objeto social” se publique en dos periódicos de gran circulación en la provincia, sin cuya publicidad no podrán inscribirse en el Registro Mercantil. En este punto estimo que no pueden darse reglas fijas. Si el anterior objeto de la sociedad que constaba en el Registro se limitaba a expresar de forma descriptiva, como era lo usual, o de forma más escueta la actividad del profesional de que se tratara, estimamos que no será obligatoria la publicidad del art. 150 de la LSA. El caso claro en este caso pudiera ser el de las sociedades de auditoría que ya por Ley debía expresarse de esa manera, aunque no quedara claro en el art.6.3 de la Ley 19/1988 de 12 de Julio si el objeto debiera ser exclusivo o no. Pero si el objeto, como era también usual, aparte de las actividades típicamente profesionales incluía otras que si bien relacionadas con las mismas, no eran las propias del profesional o bien pudieran ser desempeñadas por otras profesionales o incluso por no profesionales, es decir en el caso de objetos puramente mixtos, sí entiendo aplicable el citado art. 150 pues en esta caso la adecuación del objeto va a implicar no sólo el estricto cumplimiento de la Ley sino la supresión de una serie de actividades, más o menos numerosas, que antes sí podía desarrollar la sociedad. El ejemplo claro en este caso sería el de los arquitectos, que si bien solían expresar su objeto, por imposición de su Colegio profesional, de forma bien precisa, añadían a ese objeto, normalmente, el de la promoción y construcción inmobiliaria. Por tanto en estos casos en que se produce una alteración o modificación del objeto social por supresión de actividades, la sociedad deberá, antes del otorgar la escritura de adaptación, publicar la modificación del objeto social en la forma antes dicha.
Más dudas nos suscita el problema, también planteado por Ripoll Soler en el trabajo de referencia, relativo al cambio tan profundo que se produce en el régimen de transmisibilidad de las acciones de los socios profesionales. Como sabemos el artículo 12 de la Ley establece que la condición de socio profesional es intransmisible salvo que medie el consentimiento de todos los socios profesionales, si bien en los estatutos se podrá establecer que la transmisión pueda ser autorizada por la mayoría de dichos socios. Aquí sí se produce una alteración sustancial en el régimen de las acciones del socio o socios profesionales. Es decir unas acciones que naturalmente eran libremente transmisibles o bien sólo estaban limitadas en determinados supuestos establecidos en los estatutos, van a pasar a ser total o limitadamente intransmisibles. Por ello entiendo que en este caso y salvo que medie el consentimiento expreso del socio afectado a través de su voto afirmativo a la adaptación de la sociedad a la Ley 2/2007, dicho socio podrá hacer uso del derecho que le confiere el art. 147 de la LSA y por tanto durante el plazo de tres meses, contados desde la publicación del acuerdo en el BORME, no quedará sujeto al art. 12 de la Ley 2/2007 o, en su caso, a las restricciones estatutarias que para la transmisión de acciones se establezcan de forma más limitada en los estatutos al amparo del tan citado art. 12 de la Ley. No obstante y aún en este caso, si la transmisión de acciones de la sociedad pseudo profesional estuviera ya limitada por los estatutos de la misma, habrá de ponderarse en qué medida la nueva limitación que exija el consentimiento de la mayoría de los socios profesionales afecta de forma sustancial al régimen de transmisión de sus acciones. Efectivamente podría perfectamente suceder que en los estatutos inscritos de la sociedad ya figuraran restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones nominativas, incluso de mayor trascendencia que las limitaciones que al amparo del art. 12 se puedan establecer en los estatutos de la sociedad adaptada. En estos casos es obvio que sólo en el supuesto de que las nuevas restricciones fueran superiores de forma clara a las ya existentes, los socios profesionales que no hubieran asistido a la Junta, hubieran votado en contra o se hubieran abstenido, podrán ejercitar el derecho que les concede el art. 146 de la LSA. Todo ello deberá ser objeto de advertencia especial por parte del Notario autorizante de la escritura de adaptación por la transcendencia que pueda tener para la viabilidad de la sociedad, pero sin que dicha advertencia sea requisito de la inscripción en el RM, ni a los efectos de este se deba acreditar el cumplimiento de ninguna exigencia al respecto. Es decir que frente al Registro Mercantil, el hecho de que existan socios que hayan votado en contra, se hayan obtenido o no hubieren asistido a la Junta, no será obstáculo para la inscripción de la adaptación de la sociedad profesional, aunque el régimen previo de transmisión de acciones fuera totalmente libre.
Queda finalmente el tema de cuál será el quórum preciso para acordar en la Junta General de la sociedad la adaptación de la sociedad pseudo profesional a la nueva Ley. También la Ley 2/2007, sin duda por la multiplicidad de sociedades que pueden resultar afectadas, guarda silencio sobre este punto, al contrario de lo que ocurrió en las otras grandes adaptaciones de sociedades acaecidas en España desde el año 1989. En este sentido no admitimos, en principio, una adaptación a la Ley 2/2007 de una sociedad anónima que no lleve implícita, en mayor o menor medida, una modificación de estatutos, empezando por el del artículo relativo al objeto de la sociedad. Por tanto el quórum será el ordinario de toda modificación de estatutos sociales establecido en el art. 103 de la LSA, o, en su caso, el especial que, dentro de los límites permitidos, establezcan los estatutos de la sociedad. Por tanto vemos que la Ley 2/2007, al contrario que hicieron las otras grandes leyes adaptatorias de nuestro derecho de sociedades, no facilita el tránsito al nuevo régimen, sino que lo deja a la regulación de la sociedad de que se trate.
IX. Adaptación de Sociedades Limitadas. Dado que según estadísticas del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, casi el 99% de las sociedades que actualmente se constituyen en España, revisten esta forma social, fenómeno que se inició y se mantiene con pequeñas variaciones desde el año 1990, la inmensa mayoría de las adaptaciones de sociedades profesionales que se presenten en los RRM van a ser de sociedades limitadas.
Por ello será, en relación a esta forma social, en donde nos detengamos y donde centremos la mayor atención en cuanto a las materias que deben ser objeto de adaptación para las sociedades limitadas. Es más, incluso aunque ello suponga una repetición de lo ya dicho con anterioridad, repasaremos con motivo de las adaptación de estas sociedades la mayor parte de los requisitos necesarios para que una sociedad limitada pueda considerarse adaptada a la nueva Ley.
Por tanto los requisitos que podemos considerar necesarios para la adaptación de un a sociedad limitada preexistente a la Ley 2/2007 serán los siguientes:
1º. Acuerdo de la Junta General de la sociedad adoptado con el quórum necesario para la modificación de estatutos, es decir con el voto favorable de más de la mitad de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social, salvo que en los estatutos de la sociedad aparezca reforzado dicho quórum (Cfr. Art. 53.2, a) de la LSRL).
2º. Nueva redacción del objeto de la sociedad en los términos que ya conocemos.
3º. Relación de socios, tanto profesionales como no profesionales, con las participaciones que le corresponden a cada uno de ellos y su numeración.
4º. Certificados del Colegio Profesional respectivo en el que se identifique el profesional, al menos por su DNI, y en el que conste su habilitación actual para el ejercicio de la profesión de que se trate. En este punto la DGRN en la ya citada resolución de 1 de Marzo de 2008, considera que es suficiente con que el Notario de fe de que se le ha aportado el referido certificado, del que resultan los datos anteriores, sin que sea necesario que quede unido a la matriz y se inserte en sus copias.
5º. Nombramiento del órgano de administración si el actualmente existente no cumple con las exigencias del artículo 4.3 de la Ley 2/2007. Si sólo parte del órgano de administración no cumple con dichas exigencias, bastará con recomponerlo en la medida necesaria para que las cumpla. Es decir que si el administrador o parte de los administradores no son socios profesionales, deberá ser completado o adicionado dicho órgano de administración en la medida necesaria para que sus tres cuartas partes sean socios profesionales. Si se trata de administrador único que no es socio profesionale es indudable que deberá ser cesado, nombrando a un socio profesional como tal. Y lo mismo ocurrirá si se trata de consejo de administración y el consejero delegado o consejeros delegados no reúnen el requisito de ser socios profesionales.
6º. Recomposición del capital social en la medida necesaria para dar cumplimiento a lo exigido en el art.4.2 de la Ley 2/2007. Punto este de gran trascendencia pues serán muchas las sociedades inscritas con objeto profesional en el que la composición del capital no cumpla con las exigencias de que sus tres cuartas partes pertenezca a los socios profesionales. Esa recomposición del capital de la sociedad, es ajena al Registro Mercantil, pero sí deberá ser tenido en cuenta, tanto por el Notario autorizante cuando le aporten la documentación necesaria para el otorgamiento de la escritura de adaptación, como por los asesores mercantiles que se ocupen de ella. Si no cumple con esas exigencias será necesario, como operación previa, el proceder a las transmisiones de participaciones sociales o, en su caso, aumento de capital social, que sea necesario para llegar al fin querido por la Ley. A este respecto si se tratara de sociedad por marido y mujer al 50% o en otra proporción distinta de la exigida en el artículo 4.2 de la Ley, y uno de ellos careciera del carácter de profesional, no será necesaria venta alguna bastando un mero acuerdo entre los cónyuges en virtud del cual se le ceda, de conformidad con el art. 35 de la LSRL, la titularidad para el ejercicio de los derechos de socio al cónyuge profesional en la medida suficiente para el cumplimiento de la norma que comentamos. Esta cesión de titularidad puede hacerse en el mismo acuerdo adaptatorio, de forma que no será necesaria escritura independiente. Es decir como acuerdo previo a la adaptación en la misma Junta General que la acuerde, los cónyuges determinarán la titularidad de las participaciones, todas ellas gananciales, a los efectos de tener por socio al cónyuge en el que concurra la cualidad de socio profesional.
7º. Modificación de los estatutos de la sociedad. Como ya apuntamos anteriormente será realmente difícil que una sociedad limitada preexistente pueda pasar a ser sociedad profesional sin necesidad de modificar sus estatutos sociales. Lo normal y aconsejable será derogar de forma total y absoluta los anteriores estatutos de la sociedad y aprobar unos nuevos estatutos en los que se contemplen todas las especialidades requeridas por la nueva Ley. No obstante vamos a señalar a continuación los puntos o extremos en que será necesario retocar los estatutos vigentes para conseguir que los mismos queden adaptados a las exigencias de la nueva Ley. Veamos:
a) Denominación de la sociedad. Será necesario agregar a la anterior denominación de la sociedad el apellido de “profesional” o su abreviatura “p”. Para ello no es necesario pedir un nuevo certificado de denominación al RMC, pues se trata de un caso similar al que se produce cuando una sociedad se transforma de forma social o cuando una sociedad queda descalificada como laboral o una sociedad Nueva Empresa deje de ser tal. El RRM sólo contempla en su artículo 418 el caso de las fusiones o escisiones en que las sociedades resultantes de la fusión o de la escisión pueden utilizar la denominación de la que se extingue sin necesidad de pedir nueva certificación al Registro Mercantil Central. Pero aunque no lo contempla, la razón de ser es la misma y a mayor abundamiento, en virtud del art. 408.3 que dice que “para determinar si existe o no identidad entre dos denominaciones se prescindirá de las indicaciones relativas a la forma social o de aquellas otras cuya utilización venga exigida por la Ley”, resulta evidente la innecesariedad de dicho certificado. Por la adaptación se produce un caso claro de aplicación de este artículo. La denominación ya existe amparada por su correspondiente certificado e inscripción en el Registro Mercantil y lo único que hacemos ahora es agregarle una indicación, la de profesional, exigida por la Ley. Todo ello nos lleva a considerar innecesaria la petición de nueva certificación de denominación social al RMC. Cuestión distinta será si la denominación, por ser subjetiva, no cumple con las exigencia del art. 6.2 de la Ley 2/2007. En este caso será necesario, como formando parte del acuerdo adaptatorio, modificar la denominación de la sociedad por una nueva denominación que lógicamente deberá estar amparada en el correspondiente certificado.
b) Duración de la sociedad. Será el momento de optar si la sociedad sigue siendo de duración indefinida, con la consecuencia de la separación “ad nutum” de los socios profesionales, o si será mejor establecer una duración determinada para evitar dicha forma de separación. El establecer una u otra forma de duración de la sociedad, será fundamental a la hora de regular el derecho de separación de los socios y deberá ser tenida en cuenta al redactar los estatutos de la sociedad.
c) Capital social. Aunque no lo exige la Ley es aconsejable especificar en el artículo de los estatutos de la sociedad dedicado a la fijación del capital social, qué participaciones son profesionales y cuáles no, especificando la numeración de las mismas.
d) Transmisión de participaciones sociales. Podemos optar por una doble variante. O no establecer nada en los estatutos de la sociedad sobre esta materia en cuyo caso las participaciones de los socios no profesionales quedarán sometidas a lo dispuesto en el art. 29 de la LSRL y las de los profesionales al art. 12 de la Ley especial o regular dicha transmisión separadamente para cada clase de participaciones teniendo en cuenta los preceptos citados. Lo mismo diremos de las transmisiones mortis causa.
e) Establecimiento de prestaciones accesorias a cargo de los socios profesionales. Es un punto de obligada regulación en los estatutos de las sociedades profesionales (Cfr. Art.17.2 de la Ley 2/2007). En su regulación deberemos tener en cuenta los artículos 22 a 25 de la LSRL. Ahora bien en el punto relativo a la transmisión de participaciones con prestaciones accesorias en ningún caso será de aplicación el artículo 24 de la LSRL, sino el art. 12 de la ley especial que conforme al art. 1.3 de la propia ley es de aplicación preferente.
f) Juntas Generales. Especial cuidado con la representación dentro de la Junta General en que será necesario tener en cuenta el precepto del art. 4.5 de la Ley 2/2007 en cuya virtud los socios profesionales sólo podrán otorgar su representación a otros socios profesionales par actuar en el seno de los órganos sociales. Ello supone una derogación, para este tipo de socios, del régimen general establecido en el art. 49 de la LSRL.
g) Acuerdos sociales. Como especialidad está la de la aprobación del reparto final de beneficios que lo deberá ser por la mayoría absoluta del capital, incluida dentro de este la mayoría de los derechos de voto de los socios profesionales. Por tanto deberá tenerse en cuenta pues supone, en este limitado aspecto, una derogación de la regla general de adopción de acuerdos sociales establecida en el art. 53.1 de la LSRL.
h) Órgano de representación y administración. Ninguna especialidad pues su regulación puede en todo ajustarse a las reglas generales. La especialidad surge, como sabemos, en el momento del nombramiento y en la cualidad de profesionales que deben tener los administradores, al menos en sus 3/4 partes.
i) Disolución y liquidación. También en este punto deberá tenerse en cuenta la norma del art. 4.5 de la Ley especial pues contempla como causa obligatoria de disolución el incumplimiento de los requisitos relativos a la composición del capital social y a la composición del órgano de administración. Por tanto no será suficiente que en el artículo que, en su caso, se dedique a la disolución, los estatutos se remitan sin más a la Ley 2/95 pues quedaría incompleto en este sentido.
8º. Cuestiones relativas a la posible existencia del derecho de separación de los socios actuales como consecuencia de la adaptación del objeto de la sociedad y de las nuevas restricciones establecidas para la transmisión de participaciones de los socios profesionales o por el establecimiento de prestaciones accesorias.
En estos tres casos, el art. 95 de la LSRL, letras a), c), y f), conceden al socio de las sociedades limitadas el derecho a separarse de la sociedad.
En el punto relativo al objeto social o mejor dicho a su adecuación a la nueva ley, ya hemos sostenido que en ningún caso se produce una verdadera sustitución del objeto de la sociedad previamente existente y por tanto en ningún caso existirá derecho de separación a favor de los socios sean estos profesionales o no.
Abundando, por su importancia, en lo ya señalado anteriormente, como apunta De la Cámara en sus Estudios de Derecho Mercantil, debe distinguirse claramente dos supuestos distintos a los efectos de considerar si existe o no una sustitución del objeto de la sociedad. Para dicho autor la verdadera distinción está en que se trate o no de actividades homogéneas con las existentes anteriormente o se trate de actividades heterogéneas de las que ya realizaba la sociedad. En el primer caso, aunque haya existido una cambio o mejor una modificación del objeto social, es claro que no existe sustitución del mismo pues las nuevas actividades a realizar por la sociedad están relacionadas con las existentes con anterioridad. En cambio si las actividades resultantes de la modificación son heterogéneas, es indudable que se habrá dado el supuesto de sustitución del objeto de la sociedad, surgiendo en este caso el derecho de separación del art. 95 de la LSRL.
A nuestro juicio, si la sociedad que adapta sus estatutos y su propia configuración a la nueva Ley 2/2007, realizaba, como no puede ser de otro modo (Cfr. DT 1ª y art. 1 de la Ley), actividades profesionales, parece que la adecuación de esas actividades a la nueva Ley, en ningún caso se puede estimar que tengan las características que exige De la Cámara para considerar que exista una verdadera sustitución del objeto social. La sociedad seguirá realizando las mismas actividades que venía desempeñando con anterioridad, bien de una forma totalmente idéntica si los derechos y obligaciones de la actuación de los profesionales a su servicio se atribuían directamente a la sociedad, o bien de una forma indirecta si la sociedad actuaba simplemente como mediadora entre el cliente y el profesional que prestaba sus servicios en la misma, aunque en este caso, más que de adaptación obligatoria pueda hablarse de adaptación voluntaria. Entonces pudiera decirse o pensarse que en este supuesto sí hay una sustitución del objeto social pues de la mediación se pasa al ejercicio directo de la profesión de que se trate, pero incluso en este caso debe reconocerse que la actividad de la sociedad era próxima u homogénea, como dice de La Cámara, con la nueva actividad de la sociedad.
Para terminar apuntemos que en opinión del autor citado el derecho de separación de los socios en estos casos debe ser además interpretado restrictivamente pues su ejercicio constituye una perturbación en el funcionamiento de la sociedad, que puede ser grave en el caso de que el socio que pretenda separarse ostente una participación considerable del capital de la sociedad. Por ello, a su juicio, su ejercicio es improcedente si de lo que se trata es de ampliar o restringir las operaciones sociales y por ello también consideramos nosotros que no existe tal derecho si de lo que se trata es de cumplir con una exigencia legal-adecuación del objeto a la nueva ley- que se considera necesaria por el legislador para dar claridad a las relaciones de los clientes o usuarios de los servicios de las sociedad pseudo profesionales existentes en la actualidad.
Más dudas ofrecen los otros dos supuestos en el que el art. 95 concede al socio de una sociedad limitada el derecho de separación.
Respecto de las nuevas restricciones que van a sufrir las participaciones de los socios profesionales, que salvo que otra cosa digan los estatutos de la sociedad, van a exigir el consentimiento del resto de los socios profesionales, las mismas son de tal entidad que entran de lleno en el supuesto contemplado en el art. 95 c) de la LSRL. No obstante como también en estos casos se permite que en los estatutos se establezca que la trasmisión pueda ser autorizada por la mayoría de los socios profesionales, habrá que examinar detenidamente las anteriores restricciones estatutarias existentes en la sociedad, para ponderar si existe o no ese derecho. Si las anteriores restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las participaciones, que pueden ser muy amplias al amparo del art. 30.4 de la LSRL, llegando incluso a la prohibición total de transmisión durante el pazo de cinco años desde la constitución de la sociedad, son de tal naturaleza que realmente comparadas con la intrasmisibilidad declarada en el art. 12 de la Ley, son muy semejantes o llevan a resultados prácticos idénticos, tampoco en este caso existirá el derecho de separación del socio profesional. Es decir en este punto no es posible dar reglas fijas acerca de la existencia o no del derecho de separación pues todo dependerá en definitiva de lo establecido en los estatutos vigentes de la sociedad y de lo que dentro de los límites del art. 12, se establezca en los nuevos.
Finalmente en materia de prestaciones accesorias, si no estaban establecidas con anterioridad en los estatutos sociales, su imposición legal sí dará lugar, sin ninguna duda, a que el socio profesional pueda separarse de la sociedad ya que nadie puede ser obligado a realizar una concreta actividad en contra de su voluntad.
Para terminar este apartado diremos que realmente en los tres puntos tratados anteriormente, si bien deberá calificarse, si la Junta no fuera universal y los acuerdos no se hubieran tomado por unanimidad, si existe o no el derecho de separación para proceder a la inscripción de la adaptación de la sociedad a la nueva Ley, en el terreno práctico la cuestión, para los socios afectados no reviste gran importancia, dada la existencia en la nueva Ley de un derecho de separación ad nutum (Cfr. Art. 13) de los socios profesionales si la sociedad, como será lo normal, se constituye por tiempo indefinido. Incluso si se constituye por tiempo determinada también el socio profesional puede ejercitar su derecho de separación si concurre, como dice el art. 13 de la Ley con una gran imprecisión generadora de posibles problemas, justa causa.
9º. Referencia especial a la sociedad limitada Nueva Empresa. Como sabemos la sociedad limitada Nueva Empresa es una subespecie de la sociedad limitada, caracterizada fundamentalmente por su supersónico sistema de constitución e inscripción en el Registro Mercantil. A cambio de ello dicha sociedad está dotada de determinadas características que limitan la libertad de los socios fundadores en diversos aspectos de la estructura de la sociedad. Uno de estos aspectos es el relativo al objeto social y dad su especial formulación puede plantear problemas el caso de que una sociedad limitada Nueva Empresa dese transformarse en sociedad limitada profesional, manteniendo su carácter de Nueva Empresa.
Efectivamente como sabemos y precisamente para facilitar el proceso de constitución de la sociedad Nueva Empresa, la misma debe tener un objeto tasado de consignación obligatoria en los estatutos de la sociedad. Dicho objeto tasado tal y como se configura en el art. 132 de la LSRL, es de una gran generalidad y de form obligatoria debe figurar en los estatutos de la sociedad. Una de las posibles actividades constitutivas de dicho objeto es la actividad de “profesionales”. Pues bien, si una sociedad Nueva Empresa con objeto genérico de “profesionales” desea, si efectivamente ejerce dicha actividad, pasar a ser sociedad profesional, deberá, enr elación al objeto de la sociedad adoptar un doble acuerdo: Por una parte deberá eliminar del objeto de la sociedad, todas aquellas otras actividades que normalmente reflejan el objeto de estas sociedades, dado que las sociedades profesionales deben tener, como ya sabemos objeto único y exclusivo (Cfr.art. 2 Ley 2/2007. Y de otra parte deberá, en los términos del art. 1 de la propia Ley, interpretado por la tantas veces citada R/DGRN de 1 de Marzo de 2008, especificar la clase de profesional de que se trata. Es en este punto en donde nos tenemos que plantear si esa especificación o concreción del objeto de la sociedad, va a suponer para la misma el que de forma simultánea a su adaptación como sociedad profesional, deba adoptar también el acuerdo de su continuidad como sociedad limitada normal u ortodoxa en los términos previstos en el art. 144 de la LSRL, con modificación total de sus estatutos a los dispuesto con carácter general para todas las sociedades limitadas.
Si interpretamos de forma rígida y literal el ya citado art. 132 de la LSRL, parece que no habrá más remedio, si queremos que una sociedad limitada Nueva Empresa, pase a ser sociedad profesional, que adoptar igualmente el acuerdo de su continuidad como sociedad limitada normal, pues habrá dejado de cumplir uno de los requisitos exigidos para su constitución como es el de que la sociedad esté dotada de un objeto genérico que facilite el cambio de sector de actividad económica sin necesidad de modificar sus estatutos sociales, con el consiguiente ahorro de costes para la sociedad. Pero si consideramos que otro de los objetivos del art. 132 de la LSRL era también el de facilitar la constitución de la sociedad, evitando el que una calificación registral desfavorable retrasara la puesta en marcha de la misma, podemos estimar que dado que dicho objetivo ya se ha cumplido no debe existir inconveniente alguno para modificar el objeto social en el sentido que exige el art. 1.1 de la LSP. No obstante y aunque esta interpretación pudiera parecer razonable, queda para acoger la misma, un obstáculo en el propio art. 132 de la LSRL. Es su punto 3 el cual nos dice de forma terminante que “en ningún caso podrán incluirse en el objeto social aquellas actividades... cuyo ejercicio implique objeto único y exclusivo”. A la vista de esta última norma parece de todo punto imposible que una sociedad limitada Nueva Empresa, nazca ad initio como sociedad profesional o que a lo largo de su vida se pueda transformar o adaptar a la Ley de Sociedades Profesionales, sin que de forma previa o simultánea se adopte el acuerdo de la continuidad de sus operaciones como sociedad limitada normal. En el mismo sentido se pronunció Ignacio Madrid Alonso en un ciclo de diversas conferencias sobre sociedades profesionales celebrado en el Colegio de Registradores en el mes de Mayo pasado. Todo lo dicho tiene también una consecuencia y es que cuando el art. 132 de la LSRL admite como objeto de la Nueva Empresa el de “profesionales” claramente se está refiriendo a dicha actividad como mediadora y no como actividad directamente profesional en el sentido del art. 1.1 de la LSP.
A nuestro juicio el legislador de 2007, olvidó, al trazar las características de la nueva sociedad profesional, el tener en cuenta la existencia de la sociedad Nueva Empresa, a la cual y por mandato del propio legislador de 2003 se la podía dotar de objeto profesional sin necesidad siquiera de especificar el tipo de profesionales de que se tratara. Por ello sería muy conveniente que se modificara el tantas veces citado artículo 132 de la LSRL en el sentido de permitir que la sociedad profesional de 2007 pudiera utilizar las pírricas ventajas de la sociedad limitada Nueva Empresa, aunque quizás el legislador no lo hizo dado el escaso éxito de esta forma social.
Finalmente para terminar reseñemos que Yanes Yanes en su “Comentario a la Ley de Sociedades Profesionales”, no considera a la sociedad limitada Nueva Empresa, como una de las formas sociales que no sean adecuadas para cobijar una sociedad profesional. Para él sólo las Agrupaciones Interés Económico y las Cooperativas de servicios no son aptas para ser utilizadas como formas sociales en la sociedad profesional. No obstante, como hemos visto, tampoco la sociedad limitada Nueva Empresa es adecuada o apta para que con ella, como especie de sociedad limitada, se pueda configurar o constituir una sociedad profesional.
X. Consecuencias de la falta de adaptación. Las consecuencias de la falta de adaptación están previstas en la D.T. 1ª en sus párrafos 2 y 3, según los cuales: “2. Transcurrido el plazo establecido en el apartado anterior sin haberse dado cumplimiento a lo que en él se dispone, no se inscribirá en el Registro Mercantil documento alguno. Se exceptúan los títulos relativos a la adaptación a la presente Ley, al cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales y liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, así como a la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa. 3. Transcurrido el plazo de dieciocho meses desde la entrada en vigor de la presente Ley sin que haya tenido lugar la adaptación y su presentación en el Registro Mercantil, la sociedad quedará disuelta de pleno derecho, cancelando inmediatamente de oficio el Registrador Mercantil los asientos correspondientes a la sociedad disuelta”.
Como vemos las consecuencias de la falta de adaptación son las mismas que ya se utilizaron por el legislador en la Ley 19/1989 de 25 de Julio de adecuación de nuestra legislación mercantil a las Directivas Comunitarias y que después, aunque de forma más limitada, pues se suprimió la disolución de pleno derecho, se volvieron a utilizar en la Ley 2/1995 aprobatoria de la nueva ley de Sociedades Limitadas.
Las consecuencias son de dos clases: De una parte el cierre del Registro si pasado un año desde la entrada en vigor de la Ley no se ha procedido a la adecuación de las sociedades a las que les sea aplicable el art. 1.1 de la nueva Ley, plazo que finaliza el próximo 15 de Junio de 2008. Y de otra parte la disolución de pleno derecho para las mismas sociedades pasados 6 meses más desde la fecha tope anterior.
El cierre del Registro, pasado un año desde la entrada en vigor de la Ley, tiene una serie de excepciones que también son las mismas que ya se reflejaron en las anteriores leyes modificativas de nuestros grandes tipos societarios. Estas excepciones responden a la necesidad de no provocar perjuicios a las personas que deseando desvincularse de la sociedad, se topen con el inconveniente de que los administradores no cumplen con sus más elementales obligaciones de convocar la Junta General para proceder al cumplimiento de la Ley. Se incluye también la disolución de la sociedad, dado que se entiende que en esa circunstancia la adecuación a una nueva ley carece de sentido. En este punto notamos la falta de una referencia expresa a la liquidación y extinción de la sociedad, pues, interpretada la DT 1ª literalmente, sólo la disolución quedaría fuera del cierre, debiendo procederse a la adaptación para inscribir la liquidación y extinción de la sociedad con el consiguiente cierre de la hoja abierta a la sociedad en el RM. Esto no tiene sentido y por tanto también las operaciones liquidatorias que son una mera consecuencia de la disolución deben quedar fuera del cierre ordenado por la DT de que tratamos.
La disolución de pleno derecho, transcurridos 18 meses desde la entrada en vigor de la Ley, es una sanción mucho más drástica que el cierre visto anteriormente, sanción que también existió para las sociedades anónimas que no alcanzaran el capital mínimo de 60.101,21 euros a 31 de Diciembre de 1.995, sanción que tuvo que ser suavizada por la doctrina de la DGRN que en reiteradas resoluciones vino a permitir, cumpliendo determinadas condiciones, la reactivación de la sociedad, o bien, lo que era más lógico, la liquidación de la misma para que el proceso de disolución quedara concluido.
Lo que ocurre con estas medidas, dada la configuración de las sociedades profesionales actualmente existentes en el RM, y la existencia de un requisito puramente subjetivo(atribución directa a la sociedad de los derechos y obligaciones de la actividad profesional), que ya antes vimos, para considerar si a una sociedad previamente inscrita le es o no aplicable el art. 1.1 de la Ley, resultará de todo punto imposible para el registrador mercantil, tanto aplicar el cierre del Registro pasado un año desde la entrada en vigor de la Ley, como disolver una sociedad inscrita, pasados 18 meses desde dicha entrada en vigor. Efectivamente y dado que quedan fuera del ámbito de la Ley las intermediadoras, las de medios y las de comunicación de ganancias (Cfr. Exposición de Motivos), el Registrador Mercantil ante una sociedad con un objeto profesional más o menos claro, no podrá asumir la responsabilidad de imponer sanciones a esa sociedad- cierre o disolución- si no le consta de forma fehaciente que dicha sociedad, en la realidad de los hechos, funcionaba o va a seguir funcionando como verdadera sociedad profesional.
Nos parece bastante más efectiva a los efectos de obligar a las sociedades preexistentes a adaptar sus estatutos a la nueva norma, la DA 2ª relativa a la extensión del régimen de responsabilidad. Por virtud de esta disposición aquellas sociedades o entidades o incluso personas físicas que actúen en el mercado de servicios como una verdadera sociedad profesional, con una denominación común o a través de la emisión de facturas, minutas o recibos bajo dicha denominación, van a estar sujetas a la responsabilidad derivada del art. 11 de la Ley, es decir que de los actos profesionales responderán los socios que los hayan realizado y la propia sociedad, entidad o resto de profesionales, y es más, si estos profesionales no adoptan forma societaria la responsabilidad por los actos profesionales de uno de ellos va a contaminar de responsabilidad a todos los demás (Cfr.DA,2ª.3). Por tanto esta norma debe provocar más adaptaciones e incluso constituciones “ex novo” de sociedades, que las sanciones de la DT 1ª a los efectos de obligar a someterse a la Ley a todos aquellos profesionales, sociedades o no, que actúan como verdaderos profesionales bajo el amparo de una forma o razón social.
XI. Conclusiones.
1. Como ocurre con todas las novedades legislativas, mientras la nueva forma social no cale en el tejido profesional, no alcanzará toda su fuerza y vigor, tanto la constitución de nuevas sociedades profesionales, como la adaptación de las ya existentes a sus preceptos. Puede ocurrir un fenómeno similar al que ya ocurrió con la sociedad unipersonal, que tras unos años de escasa y tímida aplicación, a día de hoy, un porcentaje bastante elevado de las sociedades que se inscriben en los Registros Mercantiles son unipersonales. Cuando el profesional aprecie las ventajas de estar sometido a un marco jurídico seguro y claro, la sociedad profesional alcanzará su óptimo desarrollo.
2. Sólo en el caso de sociedades que accedan por primera vez al Registro como sociedades profesionales, se va a necesitar certificado de denominación del Registro Mercantil Central. A las ya inscritas les bastará con añadir a su denominación el apellido de “profesional” o su abreviatura “P”.
3. Aunque siempre es posible conseguir la adaptación de una sociedad preexistente a la nueva Ley a través de una modificación parcial de estatutos, parece aconsejable, dada la complejidad de la nueva Ley, que la adaptación se realice aprobando unos estatutos totalmente nuevos o a lo sumo por refundición con lo aprovechable de los anteriormente inscritos.
4. En sociedades civiles y personalistas el acuerdo deberá adoptarse por unanimidad, en los términos ya vistos.
5. La sociedad limitada Nueva Empresa, que tenga objeto profesional no podrá adaptarse a la LSP, sin que previa o simultáneamente adopte el acuerdo de su continuidad como sociedad limitada normal.
6. Las sanciones previstas por falta de adaptación van a ser inaplicables, salvo aquellos contados casos en que resulte del Registro claramente que la sociedad cumple con todos los requisitos establecidos en el art. 1.1 de la Ley. No bastará, como es obvio, con que al registrador, por notoriedad, le conste la existencia, en la sociedad de que se trate, del requisito que hemos llamado subjetivo para configurar una sociedad como profesional.
Jose Angel García Valdecasas Butrón
Registrador Mercantil. Granada.
Mayo de 2008.
