PROYECTO DE LEY DE SOCIEDADES PROFESIONALES
I. INTRODUCCIÓN.
Se encuentra actualmente completando su tramitación parlamentaria en el Senado, la que será en un futuro próximo la primera Ley de Sociedades Profesionales en España. Se trata de una Ley que regula la verdadera sociedad profesional y no la hasta ahora llamada sociedad de profesionales que, como sabemos, era aquella sociedad que se limitaba a ser mediadora entre el profesional y el cliente que demandaba sus servicios. La Ley va a nacer con afán globalizador, muy de moda actualmente, pues pretende que siempre que se ejerza una actividad o actividades profesionales en común, ello se haga a través de una sociedad profesional que, por otra parte, podrá revestir cualquiera de las formas societarias existentes en España, es decir desde la típica, para los profesionales, sociedad civil, hasta la capitalista sociedad anónima. En las líneas siguientes vamos a trazar un esbozo de esta sociedad y de los problemas que puede plantear el proyecto de su regulación, aunque sin profundizar en ello, pues será una vez aprobada por el Senado, del cual esperamos pocas o ningunas modificaciones, y convertida en Ley promulgada, cuando le dediquemos un mayor espacio en la web dada la importancia y trascendencia que puede tener para todos los profesionales y entre ellos también Notarios y Registradores.
II. CONCEPTO.
Para el art. 1 del Proyecto de Ley de Sociedades Profesionales, la sociedad de esta clase es aquella que tiene por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional. Ya vemos en esta definición legal dos características fundamentales de la sociedad profesional: Una deben tener una actividad profesional, ahora veremos lo que entiende la Ley por actividad profesional, y dos, esa actividad debe ejercerse en común. Dándose estas dos circunstancias el constituirse como sociedad profesional es imperativo. Es decir que a partir de ahora todos los profesionales que deseen ejercitar su actividad de forma conjunta y deseen hacerlo a través de una forma social, deberán forzosamente constituir una sociedad profesional, sin poder recurrir a los otros tipos de sociedades puras que el derecho les ofrece. La frase que utiliza el legislador en su concepto legal de ejercicio en común puede inducir a confusión. En principio pudiera pensarse que de forma obligatoria la sociedad profesional debe estar constituida por dos o más socios, siendo imposible la sociedad profesional unipersonal. Pero, como ahora también veremos, esa frase, ejercicio en común, se emplea en sentido jurídico técnico y por tanto aunque en principio pudiera parecer imposible la unipersonalidad de la sociedad profesional, nosotros nos inclinamos a su admisión sobre todo teniendo en cuenta lo que la ley entiende por ejercicio en común de una actividad profesional. Por tanto el profesional que quiera de forma individual ejercer su actividad puede perfectamente hacerlo a través de la correspondiente sociedad profesional.
Este concepto se completa con lo que entiende la Ley que es “actividad profesional” y lo que entiende la misma ley que es “ejercicio en común” de dicha actividad.
Para la ley actividad profesional es aquella para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional. Y ejercicio en común supone para la Ley, que los actos propios de la actividad profesional sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional.
Dándose estos requisitos, y los que ahora veremos, la sociedad profesional puede constituirse bajo cualquiera de las formas societarias previstas en las leyes. Así podrá constituirse como sociedad personalista, colectiva o comanditaria, simple o por acciones, sociedad capitalista y dentro de estas como anónima o limitada, pudiendo también acogerse a la forma de sociedad laboral, limitada Nueva Empresa, Sociedad Unipersonal y finalmente también y como no podía ser de otra forma, como sociedad civil que es precisamente la forma de sociedad que hasta ahora podía ser utilizada por los profesionales, pues, para el CC, esta sociedad puede tener por objeto el ejercicio de una profesión o arte(Art.1678 CC).
III. REQUISITOS DE CONSTITUCIÓN.
1. Objeto único y exclusivo.
Las sociedades deberán tener por objeto único y exclusivo la actividad profesional de que se trate. Ahora bien se trata de objeto único y exclusivo en cuanto a la actividad profesional a desarrollar, pero no único y exclusivo en cuanto a que la sociedad deba tener una única actividad. Es decir la sociedad podrá tener en su objeto varias actividades profesionales, siempre claro está que estas actividades profesionales no sean incompatibles entre sí.
A estos efectos deberemos tener muy en cuenta la vigente Ley de auditoría de 1988, respeto de la incompatibilidad de abogados y auditores y la Ley del Medicamento, Ley 29/2006 de 26 de Julio, artículo 3, en cuanto a la incompatibilidad de médicos y farmacéuticos. Por lo que se refiere a la incompatibilidad de la Ley de auditoría, establecida en su art. 8, letra i) tras su reforma por la Ley 44/2002, está pensada para aquellos supuestos en que el auditor designado por una sociedad ejerza también funciones como abogado en la misma empresa. Así considera que el auditor no es independiente cuando “preste servicios de abogacía simultáneamente para el mismo cliente o para quiénes lo hubiesen sido en los tres años precedentes, salvo que dichos servicios se presten por personas jurídicas distintas y con Consejos de Administración diferentes”. Ello nos lleva a pensar que en principio es posible que una sociedad profesional tenga ambas actividades de auditoría y de ejercicio de la abogacía, si bien ambas no podrán ser desarrolladas por la misma sociedad y para el mismo cliente. Aunque realmente con esta limitación pierden interés estas sociedades multidisciplinares formadas por abogados y auditores, precisamente en un campo, el de la asesoría de empresas, en el que la interrelación de intereses y actividades es intensa y respecto de la cual a la propia sociedad demandante del servicio le interesaría el que ambos servicios les fueran proporcionados por la misma entidad.
2. Cualidad profesional de los socios.
Las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto deberán estar en manos de profesionales, es decir de personas que reúnan los requisitos establecidos por la Ley para el ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social (Art. 4.2). También podrán pertenecer estas tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto a otras sociedades profesionales.
En sociedades no capitalistas las referencias son al patrimonio social y al número de socios.
3. Cualidad profesional de los administradores.
Las tres cuartas partes de los miembros del órgano de administración deberán ser socios profesionales (Art. 4.3). Ello implica que la administración en la generalidad de los casos deba ser llevada por los socios profesionales pues sólo a partir del tercer miembro del órgano de administración podrá existir un administrador, no socio profesional. Por tanto si se trata de administrador único, de hasta tres solidarios o mancomunados, todos ellos serán socios profesionales. Dada la forma normal de organizar la administración de nuestras sociedades, estimamos que sólo en el caso de Consejo de Administración se podrá dar cabida a socios no profesionales o a personas que no ostenten la cualidad de socio. Pero es más en el caso de Consejo y si se nombran Consejeros delegados o incluso, aunque no lo diga la Ley una Comisión ejecutiva, todos los integrantes de la misma deberán ser socios profesionales. Vemos por tanto que la idea del legislador es que la sociedad profesional, tanto en su capital como en su organización hacia el exterior esté siempre en manos de los profesionales que la forman. Damos por supuesto que también pueden ser administradores las sociedades profesionales, socios de la sociedad, pues no está prohibido y caso de que se puedan nombrar consejeros o administradores a personas que no sean socios profesionales, en el caso de las anónimas o limitadas, estimamos que estas pueden no ser socios, pues como veremos la sociedad profesional se rige por su ley propia y esta no lo prohíbe y supletoriamente por la Ley de la forma social que le da cobertura.
4. Limitaciones subjetivas y temporales.
4.1. No pueden ser socios profesionales las personas en las que concurra causa de incompatibilidad para el ejercicio de la profesión o profesiones que constituyan el objeto social, ni aquellas que se encuentren inhabilitadas para dicho ejercicio por resolución judicial o gubernativa(Art. 4.4)Para controlar desde el Registro Mercantil este requisito se deberá exigir que en la escritura de constitución de la sociedad, los socios profesionales manifiesten expresamente que no están comprendidos en ninguna incompatibilidad para el ejercicio de la profesión o profesión de que se trate y de que tampoco están inhabilitadas. Se trata de dos manifestaciones distintas y ambas serán exigibles, pues no existe otra forma de controlar dicho requisito.
4.2. Todos los requisitos anteriores se deberán mantener a lo largo de la vida de la sociedad. Si falta alguno de ellos, sea por el motivo que sea, la sociedad se disuelve, por causa legal, salvo que la situación se regularice en el plazo de tres meses contados desde el momento en que se produjo el incumplimiento.
5. Denominación social.
5.1 La sociedad profesional podrá tener una denominación objetiva o de fantasía y subjetiva (Art. 6.1). Por tanto en este punto no existe diferencia laguna con los tipos sociales normales. Si bien cuando la denominación sea subjetiva se deberá formar con el nombre de todos, de varios o de algunos socios profesionales. Aquí surgen dos problemas: Uno si es posible que la denominación social la forme el nombre de un único socio profesional o en el caso de que la sociedad sea precisamente unipersonal. Aunque la Ley utiliza siempre el plural no vemos inconveniente alguno para ello. Es decir si la sociedad es unipersonal podrá llevar el nombre del socios profesional socio único y si es pluripersonal igualmente podrá llevar en su denominación el nombre de sólo uno de los socios. Esto se entiende lógicamente sin perjuicio de las normas sobre denominaciones de sociedades colectivas y comanditarias. El otro problema es el relativo a si el socio profesional persona jurídica puede incluir su nombre en la denominación social. Como socio único entendemos que no pues incurriría en la prohibición de ostentar la misma denominación de otra sociedad pero uniendo su nombre al de otro socios profesional no vemos inconveniente para ello.
5.2. En la denominación social deberá figurar, junto a la indicación de la forma social de que se trate, la expresión profesional de forma completa o abreviada (Art.6.5). En este punto se siguen también las reglas generales de todas las sociedades, aclarando el legislador, aunque estrictamente no sería necesario que la forma abreviada de la sociedad profesional es la “p”.
6. Si se trata de sociedades anónimas.
Obligatoriamente las acciones deberán ser nominativas. Es un caso más de nominatividad obligatoria junto con los establecidos en el art.52 de la LSA y responde a los principios establecidos precisamente en este artículo (limitaciones a la transmisibilidad de las acciones y por llevar aparejada prestaciones accesorias, aparte de la necesidad de conocer en todo momento la composición del capital social).
7. Escritura pública e inscripción en el Registro mercantil.
Como especialidades de la escritura (Art. 7) se señalan las siguientes:
a) La consignación del carácter profesional o no de los socios
b) La pertenencia a un colegio profesional, lo que se acreditará por el certificado correspondiente y en el que debe constar su habilitación actual para el ejercicio de la profesión.
c) El carácter profesional o no de las personas encargadas inicialmente de la administración o representación, aunque ello no sería estrictamente necesario pues ya resultará de la comparecencia de la propia escritura.
Como especialidades de la inscripción en el registro Mercantil el art. 8 señala las siguientes.
a) Necesaria constancia de las menciones especiales exigidas para la escritura pública. Es decir las señaladas en las letra a), b) y c) anteriores.
b) Identificación de los socios profesionales con especificación de su número de Colegiado y Colegio al que pertenezcan.
c) Identificación de las personas que se encarguen de la administración y representación social, indicando su condición de socios profesional en su caso. Esta exigencia es redundante pues si en la identificación de los fundadores ya consta el carácter de socio profesional, el hacerlo constar cuando a ese socio se le nombra administrador, supone una duplicación de datos totalmente innecesaria.
Ni que decir tiene que tanto la escritura como la inscripción deberán contener las menciones exigidas por la ley reguladora de la clase de sociedad escogida por el profesional para desarrollar su actividad.
8. Prestaciones accesorias de carácter obligatorio si la forma social escogida es la de sociedad anónima o limitada (Art. 17.2).
Si la forma social escogida por los profesionales es la de sociedad anónima o limitada se pone a cargo de los socios profesionales y con carácter obligatorio la necesidad de realizar las prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituya el objeto social.
Por tanto en este punto deberá tenerse en cuenta para las sociedades anónimas el art. 9 l) de su ley reguladora y para las sociedades limitadas los artículos 22 a 25. Todos ellos complementados por el art. 127 del RRM. Obviamente la aplicabilidad de dichos artículos deberá acomodarse, sobre todo con relación a la transmisión de acciones no participaciones de los socios profesionales a lo dispuesto en esta Ley.
Como norma especial y en la materia relativa a la retribución de las prestaciones accesorias, se establece la posibilidad de aplicación de lo dispuesto en el art. 10.2 de la misma Ley. Este precepto, dictado para la distribución de dividendos, establece que la cuantía de estos y por tanto en este punto la cuantía de la retribución de las prestaciones accesorias podrás basarse o modularse en función de la contribución efectuada por cada socios a la buena marcha de la sociedad, recogiendo los criterios cualitativos y cuantitativos aplicables.
9. Inscripción en el Colegio Profesional correspondiente.
Así lo dispone el punto 4 del art. 8 estableciendo la obligatoria inscripción, no ya en el Colegio Profesional que corresponda, sino en el Registro de Sociedades Profesionales de dicho Colegio. Es decir que los Colegios Profesionales deberán crear un especial Registro en donde constarán todas las sociedades profesionales, constituidas por sus colegiados. Es obvio que si la sociedad profesional tiene varias actividades profesionales, deberá inscribirse en el registro de Sociedades Profesionales de cada uno de los Colegios. Esta inscripción tiene como único efecto el de la incorporación de la sociedad al respectivo colegio para que el mismo pueda ejercer las competencias que le corresponden.
A estos efectos se establece la obligación por parte del Registro Mercantil de comunicar al Colegio Profesional de que se trate las inscripciones practicadas a los efectos de su constancia en el Registro del Colegio. No queda claro si para la inscripción en el Colegio Profesional bastará la comunicación de oficio del r4egistro Mercantil o si será también necesario que la propia sociedad lleve la documentación correspondiente a su Colegio. Me inclino por la primera solución ya que con ella se evitará la duplicidad de los trámites a cargo de la sociedad y la propia redundancia de los datos que le llegan al Colegio por una doble vía, es decir por la vía de sus colegiados y por la vía oficial del Registro Mercantil. Por tanto a mi juicio para la inscripción en el Colegio bastará la comunicación del Registro. Se minimizan costes, trámites y dilaciones en el funcionamiento de las sociedades.
Para terminar la parte relativa a las competencias del Colegio profesional, en norma no suficientemente clara, nos dice el último apartado del art. 8 que si existen varias actividades profesionales en el objeto social, deberá inscribirse como ya hemos apuntado en los distintos colegios profesionales, pero añade que en este caso queda sometida a las competencias de aquél que corresponda según la actividad que desempeñe en cada caso. En una lectura apresurada pudiera parecer que no puede desempeñar más una actividad simultáneamente, lo que carece de sentido, debiendo interpretarse este artículo de que el sometimiento al respectivo colegio lo será según sus propias actividades. Es algo tan lógico y natural que tampoco hubiera sido necesario decirlo.
IV. FUNCIONAMIENTO DE LA SOCIEDAD.
Como especialidades en esta materia nos encontramos las siguientes:
1. Representación en la Junta General.
Los socios profesionales sólo se pueden hacer representar en la Junta General u órgano equivalente por otros socios profesionales. Para las sociedades anónimas y limitadas supone una derogación de las normas sobre representación en la Junta General establecidas en los art. 106 a 108 de la LSA y en el art. 49 de la LSRL. Pudiera estar justificada una limitación en este sentido para evitar la injerencia en los asuntos sociales de personas extrañas a la sociedad. No obstante estimamos que la limitación es excesiva y que supone una muy importante restricción de los derechos del socio profesional no suficientemente justificada. No vemos especial inconveniente en la representación del socio profesional por parte de su cónyuge o descendientes e incluso por los socios no profesionales.
2. Transmisión de la cualidad de socio.
Cualquier cambio de socios, sean profesionales o no, deberá hacerse constar en el Registro Mercantil por escritura pública.
Al no establecerse ninguna regla especial para las transmisiones intervivos de cuotas sociales, entendemos que las mismas se regirán por las normas de la sociedad bajo cuya forma social se constituya la sociedad. Sólo se deberá tener muy presente el límite del art.4.2 de que las tres cuartas partes del capital y de los derechos de voto deben pertenecer a socios profesionales. No obstante si por una transmisión de participaciones o de acciones permitida se incumplieras dicha proporción la sanción no es la disolución automática de la sociedad, sino, como sabemos se concede a la sociedad un plazo de tres meses para que se regularice la situación. Por tanto una transmisión de cuotas sociales incumpliendo la participación en el capital de los socios profesionales no es nula per se sino simplemente puede dar lugar a la disolución de la sociedad si la misma persiste durante un plazo superior a tres meses.
En cambio para las transmisiones mortis causa y forzosas sí se establecen determinados condiciones. Así se permite que en le contrato social se establezca que en caso de muerte de un socio profesional su cuota parte no se transmita a sus sucesores. Esta prohibición de transmisión también puede establecerse con posterioridad pero mediando en este caso el consentimiento de todos los socios profesionales. La misma regla se aplica a la transmisión forzosa intervivos, asimilándose a ella la liquidación de regímenes de cotitularidad, como la sociedad de gananciales. En ambos casos y como es lógico al establecerse una prohibición de transmisión de participaciones, se abona la cuota de liquidación que corresponda.
3. Nombramientos sucesivos de administradores.
También deberá hacerse constar en el Registro Mercantil por escritura pública. Así lo dice el art. 8.3 de la Ley y ante ello nos tenemos que preguntar si desaparece la posibilidad de inscribir el cambio de administradores, al menos en las sociedades anónimas y limitadas, por los documentos a que se refiere el art. 142 del RRM. Estimamos que no. La Ley no ha querido modificar este principio de posibilidad de inscripción de los administradores en el Registro mercantil por certificación del acta de la Junta o del Consejo en que fueron nombrados, o por testimonio notarial de dicha acta o por copia, en su caso, del acta notarial. Es decir que la escritura sólo será necesaria, en su caso, cuando la sociedad profesional se constituya bajo una forma distinta a la de la sociedad anónima o limitada, pues para estas sociedades no vemos razón alguna, antes al contrario, para excluirlas de una facilidad que concede la Ley en general y que se puede considerar y clásica en nuestro derecho registral mercantil. Reconociendo la importancia y el valor de la escritura pública, su exigencia con carácter general para cualquier inscripción de administradores sociales de las sociedades profesionales supondría un retroceso e incluso un cambio de criterio del propio RRM en materia de inscripción de Consejeros Delegados y Comisiones ejecutivas, que son los únicos casos de nombramientos en los que se exige escritura pública para poder ser inscritos en el Registro Mercantil.
4. Participación en beneficios y pérdidas.
Se puede determinar en el contrato social de la forma que deseen los socios. Es norma muy interesante en relación con las sociedades anónimas pues supone una derogación del principio establecido en su art. 215 que impone la distribución de dividendos a los accionistas ordinarios en proporción al capital que hayan desembolsado. Para las sociedades limitadas, que no nos engañemos será la forma social más usada por el profesional, no supone ninguna ventaja pues ya el art. 85 de su ley reguladora permite que la distribución de dividendos, si así se dispone en estatutos, no tenga que ser proporcional a la participación en el capital social de los socios. Si el contrato social o los estatutos nada disponen sobre esta materia rige el principio de distribución de ganancias y pérdidas en proporción a la participación de cada socio en el capital social.
5. Separación de socios (Art. 13).
Se establece una diferenciación según se trate de socios profesionales o no profesionales.
--- Los no profesionales quedan sujetos a las reglas de la sociedad de que se trate.
--- Los profesionales, si la duración de la sociedad es indefinida, pueden separarse de la sociedad en cualquier momento ajustándose a las exigencias de la buena fe y siendo eficaz desde el momento en que se notifique a la sociedad.
--- Si la sociedad se ha constituido por tiempo determinado los socios profesionales sólo podrán separarse de la sociedad si así se ha previsto en el contrato social, en los casos previstos para la sociedad de que se trate y si concurre justa causa.
Esta regulación del derecho de separación por parte de los socios profesionales es norma que puede dar lugar a graves problemas para el funcionamiento de la sociedad pues deja en el aire prácticamente su subsistencia en el momento en que algunos o todos los socios profesionales deseen separarse de la sociedad. Los límites que se imponen al derecho de separación son muy imprecisos. Si la duración es indefinida el único límite es el de la buena fe. Al ser una situación o estado subjetivo del socio o de los socios en caso de que se plantee discrepancia sobre este punto es obvio que la cuestión deberán dilucidarla los Tribunales de Justicia. Pero todavía es más grave el que cuando la duración de la sociedad sea determinada se configure como causa de separación precisamente la existencia de “justa causa”. Nos preguntamos ¿cuál será esa “justa causa” que permite al socio profesional separarse de la sociedad? Ante la indeterminación legal y si existe discrepancia con el resto de los socios, la existencia o no de justa causa de separación también terminará en los Tribunales de Justicia.
Ante estos problemas que puede plantear el derecho de separación de los socios profesionales, derecho de separación que puede desembocar en la disolución de la sociedad, lo más aconsejable será establecer la duración de la sociedad por un tiempo o plazo determinado y regular de forma precisa y exhaustiva en los estatutos sociales cuales serán esas “justas causas” que permiten al socio profesional separarse de la sociedad. De no hacerse así en el momento en que surjan discrepancias en el seno de la sociedad, lo más probable es que los socios discrepantes pretendan separarse de la sociedad, reclamando su participación en el haber social y poniendo a la propia sociedad en graves dificultades de supervivencia.
6. Exclusión de socios (Art. 14).
También es norma que por su imprecisión puede causar graves dificultades de funcionamiento de la sociedad. Sus reglas son parecidas a las de la separación. Es decir:
--- Para los socios no profesionales no existen reglas especiales y por tanto su exclusión se regirá por las normas generales de la sociedad de que se trate.
--- Para los socios profesionales se establecen las siguientes causas de exclusión:
1ª. Las establecidas en el contrato social o estatutos.
2ª. Por infringir gravemente sus deberes para con la sociedad.
3ª. Por infringir gravemente sus deberes deontológico.
4ª. Por perturbar el buen funcionamiento de la sociedad.
5ª Por sufrir una incapacidad permanente para el ejercicio de la actividad profesional.
6ª. Aunque no lo diga la Ley especial es claro que también serán causas de exclusión las establecidas en la forma social de que se trate.
Todas las causas de exclusión, salvo las dos últimas, son tremendamente imprecisas y su concreta aplicación e interpretación pueden causar conflictos sociales.
Finalmente se establece una causa obligatoria o imperativa de exclusión y es cuando el socio profesional es inhabilitado para el ejercicio de su profesión, aunque en este caso, si así lo prevé el contrato social, pueda continuar como socio no profesional. Esta causa obligatoria de exclusión pensamos que debe actuar de forma similar a como actúan las causas legales de disolución y por tanto si los administradores no la proponen a la Junta cualquier socio estará legitimado para solicitarla y si solicitada no se acuerda por la Junta, los administradores estarán obligados a solicitarla judicialmente, con la posible responsabilidad solidaria de los mismos, respectos de las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de exclusión, sin no actúan en la forma prevista.(Cfr. art. 105 LSRL y 262 LSA).
Para terminar de complicar las cosas en materia de exclusión fija la Ley los quórum que será necesario para adoptar el acuerdo de exclusión. Y así tras decir que el acuerdo debe ser motivado señala que el mismo deberá ser adoptado por la mayoría del capital y también por la mayoría de votos de los socios profesionales. Pues bien si para que la sociedad sea profesional es preciso que las tres cuartas partes del capital y de los derecho de socio pertenezcan a socios profesionales es claro que supone una redundancia el exigir la mayoría del capital y de los votos de los socios profesionales, salvo que lo que la Ley quiera decir, pero no dice, es que para la exclusión también se precisa el acuerdo de la mayoría de los socios no profesionales. Es una imprecisión que igualmente puede causar serios problemas a los asesores sociales e incluso a los propios profesionales a la hora del acuerdo pertinente. Pero no terminan aquí las dificultades del acuerdo de exclusión pues la Ley parece desconocer los quórum reforzados que para la exclusión se fijan en la LSRL, superiores a los establecidos en la ley especial y con limitaciones para el caso de que el socio sea titular de más del 25% del capital social. Si como sostenemos la forma más habitual de organizarse la sociedad profesional será bajo la forma de limitada, aquí surgirá una grave contradicción entre ambas leyes que estimo debe resolverse a favor del quórum especial y cortapisas establecidas en l Ley general y no en la especial aunque ello obligue a forzar la interpretación de esta última. No tendría sentido que en la limitada normal el socios estuviera más protegido que en la sociedad profesional cuando esta por sus especiales características debe estar rodeada de mayores limitaciones pues los aspectos personalistas de la sociedad parecen esenciales a la hora de su constitución y los derechos de las “minorías” siempre deben quedar convenientemente protegidos. De todos modos se interprete de una u otra forma siempre puede ser un semillero de conflictos entre los socios y la sociedad. Lo mejor hubiera sido dejar la materia del acuerdo de exclusión a la regulación de la ley propia de cada sociedad.
7. Valoración de cuotas sociales en los supuestos de transmisión de participaciones mortis causa o forzosas y de separación y exclusión de socios profesionales (Art. 16).
En norma que puede ser muy polémica y dar lugar a abusos. Se dispone que en el contrato social y para los supuestos antes señalados se podrán establecer libremente criterios de valoración o cálculo de las cuotas de liquidación que corresponda. Por tanto parece que serán admisibles valores según balance e incluso por debajo del valor teórico que resulte de la participación social según el mismo balance. Esta norma y si se hace uso de ella en estatutos, puede desactivar la casi posibilidad omnímoda que tiene el socio profesional para separarse de la sociedad, pero entiendo que es injusta tanto en los casos de exclusión del socio contra su voluntad como en los casos de transmisión mortis causa. En los casos de transmisión forzosa, es claro que, digan lo que digan los estatutos, habrá de estar en todo caso al precio del remate.
8. Aumentos de capital en caso de que la sociedad profesional se organice como sociedad limitada o anónima (Art. 17.1, b) y c)).
Se establece la supresión del derecho de suscripción preferente en todos aquellos aumentos de capital que tengan como finalidad dar entrada a nuevos socios profesionales o para incrementar su proporción en el capital social. En estos casos y en norma que igualmente puede ser polémica se dispone que la sociedad podrá crear las nuevas participaciones o emitir las nuevas acciones por valor igual o superior al neto contables y en todo caso al valor nominal, pero esto último, sorprendentemente, permite pacto en contrario en el contrato social. Es decir que interpretada esta norma literalmente parece que puede violarse el principio fundamental de toda sociedad anónima y limitada de prohibición de aumentos de capital por debajo del valor nominal y de que todo aumento responda a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad. Creemos que debe ser un error de redacción, que debería quedar solucionado en la redacción definitiva de la Ley. A lo que realmente se refiere la norma, con el posible pacto en contra en los estatutos de la sociedad anónima o limitada, es que lo que se puede eliminar es la posibilidad de creación de participaciones o emisión de acciones con determinación del valor de forma libre debiendo ajustarse por tanto a sus respectivas leyes reguladores. Es decir que lo que puede hacerse es eliminar la aplicabilidad de esta norma legal. Lo que no podría admitirse nunca es que los estatutos, en estos aumentos de capital, permitieran la creación de participaciones o de de acciones por debajo de su valor nominal como parece deducirse de la defectuosa redacción del precepto. En definitiva que en los estatutos podremos eliminar la aplicación de la norma establecida sobre derecho de suscripción preferente, tanto en su no existencia, como en la valoración de las acciones o participaciones emitidas o creadas.
9. Especialidades de la reducción de capital en las sociedades anónimas y limitadas (Art. 17.1, c) bis).
La reducción de capital en estas sociedades podrá tener como finalidad, aparte de las normales, la de ajustar la carrera profesional de los socios conforme a los criterios establecidos en el contrato social.
Se trata de una norma oscura no quedando claro a qué se refiere. Parece que esa reducción de capital pueda estar motivada por motivos personales del socio afectado en el sentido de no poder desempeñar sus funciones en la sociedad o tener, por los motivos que se establezcan, que reducir sus prestaciones accesorias a la sociedad. En estos casos se reduciría el capital para permitir que ese socio ajustara su colaboración con la sociedad a sus condiciones personales. De todas formas como se remite la contrato social, será una materia, en su caso, de regulación muy cuidadosa en los estatutos sociales.
10. Adquisición por la sociedad de sus propias acciones o participaciones ( Art. 17 d).
Para que la sociedad pueda adquirir sus propias acciones o participaciones en los casos de transmisión forzosa deberá hacerlo de forma imperativa con cargo a beneficios distribuibles o reservas libres. Por tanto si estas no existen no será de aplicación dicho precepto. Por lo demás si se adquieren las acciones o participaciones deberán ser enajenadas y si no lo son en el plazo de un año deberán ser amortizadas. En su caso se aplicarán los artículos 79 de la LSA y 40 bis de la LSRL.
V. REGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA SOCIEDAD Y DE LOS PROFESIONALES.
Con relación a la responsabilidad de la sociedad y de los socios profesionales, quizás la cuestión más trascendente y controvertida, de estas sociedades, se establecen tres reglas:
1. La sociedad responde con todo su patrimonio de las deudas sociales y los socios responderán según el tipo de sociedad que se constituya.
2. De las deudas que se deriven de los actos profesionales responden solidariamente la sociedad y los profesionales, socios o no, según las reglas generales de responsabilidad contractual o extracontractual.
3. La sociedad, de forma imperativa deberá contratar un seguro que cubra su responsabilidad en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social.
VI. OTRAS ESPECIALIDADES APLICABLES A LAS SOCIEDADES PROFESIONALES.
1. Posibilidad de arbitraje.
En el contrato social se podrá establecer que las controversias derivadas del mismo que surjan entre socios, entre socios y administradores, y entre cualesquiera de estos y la sociedad, incluidas las relativas a separación, exclusión y determinación de la cuota de liquidación, sean sometidas al arbitraje, de acuerdo con las normas reguladoras de la institución.
2. Aplicabilidad de la Ley a las actividades de los auditores(D.A.1ª).
Se confirma, aunque no hubiera sido estrictamente indispensable, que la Ley es aplicable a los auditores de cuentas que realicen su actividad de forma societaria. En estos casos por Registro profesional se entenderá el Registro Oficial de Auditores de Cuentas.
3. Extensión de la responsabilidad establecida en la Ley a otros colectivos(D.A.2ª).
Se establece expresamente que la responsabilidad por los actos profesionales establecida en la Ley se extenderá a todos aquellos casos en que dos o más profesionales ejerciten su actividad conjuntamente, aunque no se constituyan como sociedad.
Se presume que concurre esta circunstancia, sin posibilidad de prueba en contrario, en todos aquellos casos en que la actividad se desarrolla públicamente bajo una denominación colectiva, o se emitan documentos, facturas, minutas o recibos, bajo dicha denominación.
Estas normas pudieran ser aplicables a los Registros de la Propiedad en división personal e incluso a las Notarias con varios Notarios y puede presentar graves inconvenientes para ellos por la responsabilidad solidaria por los actos profesionales(Cfr. art. 11).
Esta norma además provocará la constitución como sociedad de todos aquellos profesionales que se encuentren en alguno de estos supuestos, pues si no lo hacen tendrán la fuerte responsabilidad derivada de la Ley por actos profesionales y ello sin ninguna de las ventajes derivadas de constituirse como sociedad.
3. Posibilidad de constituirse como sociedad, incluso a los profesionales que no cumplan las exigencias legales(D.A.3ª).
La Ley deseando, por considerarlo conveniente, que se aplique al mayor número de colectivos posible, establece que podrán acogerse a sus normas, incluso aquellos profesionales que no tengan la titulación requerida, siempre que estén debidamente colegiados. Es decir que si en el momento de su colegiación, por ser posible en dicho momento, no tuvieron que acreditar ninguna titulación, ahora podrán constituir una sociedad profesional sólo por el hecho de estar debidamente colegiados.
4. Regla especial para las Oficinas de Farmacia(D.A. 6ª).
No quedan excluidos los farmacéuticos de la posibilidad de acogerse a esta Ley, si bien la concreta titularidad de la Oficina de Farmacia debe seguir rigiéndose por la normativa sanitaria propia que le sea de aplicación.
VII. ADAPTACIÓN A LA NUEVA LEY DE LAS SOCIEDADES PROFESIONALES EXISTENTES EN LA ACTUALIDAD.
Como siempre que se produce una modificación sustancial en el derecho de sociedades, se dicta una norma para conseguir la adaptación de las sociedades existentes a la nueva regulación. Así se dispone que las sociedades a las que le s fuera aplicable lo dispuesto en el art. 1.1 de la Ley(concepto de sociedad profesional) deberán adaptarse en el plazo de un año desde su entrada en vigor. Si se trata de sociedades civiles ya existentes deberán solicitar su inscripción en el Registro mercantil directamente y en el mismo plazo. Si no se inscribe la adaptación, en norma ya usada profusamente en otras ocasiones, se produce el cierre del Registro con excepción de los título relativos a la adaptación, cese o dimisión de administradores, gerentes, directores generales o liquidadores, y a la revocación o renuncia de poderes, la disolución de la sociedad y nombramiento de liquidadores y los asientos ordenados por la autoridad judicial o administrativa.
Además si en plazo de 18 meses no se ha presentado a inscripción en el Registro Mercantil la adaptación, la sociedad queda disuelta de pleno derecho, cancelando de oficio el Registrador los asientos correspondientes a la sociedad disuelta. Esta última norma, al igual que ocurrió en su día con la DT 6ª de la Ley 19/1989 de Adaptación de la legislación mercantil a las Directivas Comunitarias, puede provocar más problemas de los que trata de solucionar, agravados en este caso por la propia naturaleza de las sociedades inscritas que serán, más que profesionales, de mediación, siendo realmente difícil para el registrador calificar cuando una sociedad ya constituida es profesional o no y sobre todo el calificar si su objeto es único y exclusivo para disolverla de pleno derecho.
No hay ni que decirlo: Los títulos y las inscripciones necesarias para la adaptación tendrán las reducciones arancelarias para Notarios y Registradores que determine el Consejo de Ministros.
VIII. MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO DE COMERCIO.
Finalmente termina la Ley modificando el art. 16 del Código de Comercio para posibilitar la inscripción en el Registro Mercantil de las sociedades civiles profesionales.
Su entrada en vigor se producirá en el plazo de tres meses de su publicación en el BOE, detalle que se agradece para completar el estudio y rodaje inicial de la Ley.
