UNA EXCEPCIÓN A LA CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN DE LA SOCIEDAD PROFESIONAL:
EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN FARMACÉUTICA MEDIANTE TITULARIDAD DE OFICINA DE FARMACIA
Eduardo Glez.-Santiago Gragera, Letrado del ICA de Sevilla, socio de LegalSur Abogados
El objeto del presente estudio es la posibilidad o no de aplicar el nuevo tipo social de sociedad profesional definido en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, en el ámbito de las oficinas de farmacia, para lo cual debemos partir del necesario análisis de lo que debe entenderse por oficina de farmacia en su aspecto jurídico-económico actual, para en segundo lugar estudiar si las nuevas sociedades profesionales encajan en la configuración legal de aquélla en nuestro Derecho.
El concepto de oficina de farmacia ha evolucionado mucho desde su primitiva consideración hasta su realidad actual. Estimo que, en todo caso y obviamente, nos estamos refiriendo con amplitud no tanto al local o establecimiento, como al ejercicio de la profesión farmacéutica consistente en prestar a la población los servicios básicos recogidos en el artículo 1 de la Ley 16/1997 a través de una oficina abierta al público como establecimiento sanitario privado de interés público. Con ello deslindamos la materia de otros posibles ejercicios de la profesión farmacéutica que no inciden en el objeto de nuestro estudio (análisis, ensayos, ortopedia, etc.), así como de otras posibles empresas del sector farmacéutico (industria/laboratorios, distribuidoras, etc).
En una primera aproximación tal ejercicio de actividad supone la confluencia de tres elementos fundamentales, tal como reiteradamente han señalado nuestros Tribunales.
• En primer lugar se trata del ejercicio de una profesión, que además es sanitaria. Ser una profesión implica requisitos de titulación académica y de colegiación, pero el carácter sanitario añade en este ámbito la necesaria aplicación de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de ordenación de las Profesiones Sanitarias.
• En segundo lugar se trata del ejercicio de una empresa, que igualmente es sanitaria. Que sea empresa, e incluso comercio –de modo directo o indirecto, como asimilado a él, según posturas-, lleva a su necesaria adscripción a las Cámaras de Comercio según reiterada jurisprudencia, así como a la identificación de indudables aspectos civiles, o mercantiles, en su estructura. No obstante, aquel carácter sanitario también añade a la vez aspectos administrativos esenciales.
• Y tan así que se trata, en tercer lugar, de un ejercicio privado pero de interés público por tal carácter sanitario, lo que se ha venido a considerar un “servicio público impropio” (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988, 30 de junio de 1995 y 4 de abril de1997, entre otras). Ello da lugar a la sujeción de dicho ejercicio a importantes requisitos (incluso de titularidad), exigencia de autorizaciones administrativas y sometimiento a planificación.
En todo caso, en nuestro Derecho estos tres elementos debemos hacer notar que aparecen como inescindibles, dando lugar a un auténtico estatuto de la actividad. No obstante, sí creo sin género de dudas que en esta actividad sobresale actualmente de modo principal el elemento empresarial, pues es el que diferencia esta modalidad de ejercicio de la profesión de otras: hacerlo mediante oficina de farmacia abierta al público, como estructura organizada dirigida al mercado. De modo que, aún con características propias, nos encontramos ante una auténtica empresa, en cuyo seno se ejerce –eso sí- la profesión farmacéutica. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2003 habla de un “modelo de empresa farmacéutica” para referirse a los elementos esenciales y básicos de la oficina de farmacia. Por consiguiente, debe hablarse del estatuto de la empresa farmacéutica. Y en este estatuto, aunque como vemos nos encontramos con relaciones conceptuales entrecruzadas, sin embargo siempre prevalece el interés público derivado de la finalidad sanitaria perseguida, de modo que la Ley General de Sanidad confía la prestación farmacéutica en el Sistema Nacional de Salud, fuera de los hospitales, a las empresas que son las oficinas de farmacia por la garantía que supone la intervención del farmacéutico como profesional sanitario, aunque no se contente con una simple intervención, sino que requiera la titularidad y propiedad de aquélla en manos de éste.
A pesar de ello, en variadas ocasiones y en diversos foros, se ha dado relevancia no a este concepto unitario, sino a meros aspectos parciales administrativos y civiles.
Desde luego estos enfoques parciales del asunto han dependido en gran medida de la jurisdicción llamada a resolver sobre ciertas controversias, pero en definitiva han llevado a plantear una dicotomía doctrinal entre titularidad administrativa y propiedad civil que consideramos de difícil sostenimiento. Y que, no obstante, hemos visto reproducida precisamente en los debates parlamentarios previos a la promulgación de la Ley de Sociedades Profesionales, con la influencia que ello conlleva a efectos del presente análisis.
Sin embargo, la oficina de farmacia es hoy una empresa en la que confluyen inescindiblemente, formando un verdadero estatuto jurídico, diversos aspectos y elementos en un conjunto unitario. Por eso, cuando se diferencia entre titularidad administrativa y propiedad civil se incurre en una absoluta simplificación. En realidad, de lo que debe hablarse es de titularidad administrativa que se equipara a titularidad de la autorización y titularidad civil (o mercantil) que se identifica con titularidad de la empresa, pero en ambos casos no como ámbitos o conceptos independientes sino confluyentes dentro del que llamamos estatuto de la empresa farmacéutica.
Ello nos lleva, pues, a exponer sucintamente los elementos de dicho estatuto, los elementos de la empresa farmacéutica que es la oficina de farmacia.
Y, de forma indirecta, pero obligada, a identificar el papel que cumplen los tres elementos caracterizadores de esta actividad que anteriormente señalamos (ejercicio de profesión sanitaria, ejercicio de empresa sanitaria y ejercicio privado de interés público por su carácter sanitario)
En primer lugar, en su aspecto subjetivo, aparece el empresario o titular.
Empresario es quien ostenta un título jurídico sobre la empresa que, con carácter recognoscible, le faculta para su representación y gestión-dirección, sujetándole a responsabilidad frente a terceros.
El carácter sanitario que informa el estatuto ya hemos visto que impone el requisito de que sea farmacéutico, persona física licenciada en Farmacia, y de que su título sobre la empresa sea de propiedad. Y que sea de propiedad, significa que se reconozcan en su persona los caracteres esenciales del dominio: esto es, gozar del más amplio poder de gestión y disposición (artículo 348 del Código Civil), sujetándose a responsabilidad personal e ilimitada (principio de responsabilidad patrimonial universal, artículo 1911 del mismo Código), con pleno reconocimiento y oponibilidad frente a terceros (eficacia erga omnes). Esto, y no otra cosa, significa que el titular administrativo sea titular de la propiedad de la empresa
En segundo lugar, en su aspecto objetivo, encontramos lo que podríamos llamar los elementos productivos. Y estos elementos, a su vez, son personales y patrimoniales.
Los elementos personales pueden ser diversos pero, en todo caso, el carácter sanitario que informa el estatuto requiere siempre la presencia de profesionales sanitarios (artículo 5 de la Ley 16/1997, de 25 abril, de regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia): obligatoriamente la del farmacéutico titular (o excepcionalmente, regente), y potestativamente la de sustitutos y adjuntos o auxiliares. Es, por tanto, en este ámbito y situación en la que en nuestro modelo jurídico se desarrolla el que antes llamamos ejercicio de la profesión farmacéutica mediante oficina de farmacia, desterrado ya en la práctica un ejercicio liberal sin caracteres de empresa propio de épocas pasadas. El ejercicio del farmacéutico titular como profesional es directo, por cuenta propia, mientras que el de los sustitutos y adjuntos o auxiliares es por cuenta ajena, mediante arrendamiento de servicios o, más generalmente, relación laboral que le vincula con aquél en el marco empresarial. Categorías éstas de ejercicio por cuenta propia o ajena que, por otra parte, recoge expresamente –como no podía ser menos- la Ley de ordenación de las Profesiones Sanitarias (entre otros, artículos 4.2, 40.1, 41 y 42).
En cuanto a los elementos patrimoniales, o mejor económicos, ya dijimos antes que pueden identificarse como tales usualmente el establecimiento o local de negocio, las existencias, la clientela, los derechos de traspaso y demás elementos físico-económicos de la empresa (mobiliario, maquinaria, licencias de software, etc.).
Por último, y en tercer lugar, en su aspecto formal, además de sujetarse a un título jurídico válido (que como hemos visto, debe ser de propiedad), la empresa farmacéutica por su carácter sanitario también requiere autorizaciones administrativas en cabeza del mismo titular de la empresa, que por eso también debe ser el titular administrativo.
Y decimos que el título debe ser de propiedad o dominio (propietario) sobre la empresa como conjunto unitario, pues solo a ello puede referirse dicho requisito legal, ya que sobre el local de negocio o los restantes elementos productivos patrimoniales o económicos no cabe duda que caben títulos diferentes del de dominio (arrendamiento, usufructo, depósito, préstamo, etc...).
En cuanto a las autorizaciones administrativas de ellas se ocupan a nivel básico estatal tanto el artículo 3 de la Ley 16/1997, como el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las Bases Generales sobre Autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, todo sin perjuicio de la capital competencia autonómica en la materia.
Pero, además de ello, que estemos ante un conjunto empresarial unitario, nos lleva también a considerar su repercusión a nivel de transmisión, de modo que titularidad administrativa de la autorización y titularidad civil del dominio sobre la empresa aparecen obligatoriamente unidos, incluso a efectos de dicha transmisión. En consecuencia la transmisión de la empresa farmacéutica implica necesariamente la de la autorización.
Perfectamente se hubiera podido entender otra cosa: que lo que se transmite es la empresa y, una vez transmitida, al adquiriente se le otorga con carácter reglado –no discrecional- nueva autorización. En la legislación estatal, tradicionalmente -y aún hoy-, podría sostenerse esta tesis, sin embargo la realidad normativa autonómica ha ido diluyendo tal posibilidad en aras de la transmisibilidad de la propia autorización.
Lo que sí sostenemos es que siempre hay una correlación con la transmisión de la empresa y, ni puede entenderse el concepto por separado, ni tampoco reducirlo a la simple posibilidad de transmitir: lo que verdaderamente ocurre es que cuando se transmite la empresa, obligatoriamente debe transmitirse la autorización administrativa de la misma –como elemento formal esencial de ella-.
Por todo ello, debemos concluir que EL EMPRESARIO FARMACÉUTICO, COMO TITULAR QUE ES DE LA EMPRESA FARMACÉUTICA, DEBE SER UN FARMACÉUTICO QUE, ADEMÁS DE EJERCER DIRECTAMENTE SU PROFESIÓN DENTRO DE SU EMPRESA, DESDE UN PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO DEBE OSTENTAR LA TITULARIDAD DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA, Y, DESDE UN PUNTO DE VISTA CIVIL (O MERCANTIL) DEBE OSTENTAR LA TITULARIDAD DEL DOMINIO (PROPIETARIO) DE LA EMPRESA QUE ES LA OFICINA DE FARMACIA.
Ahora bien: ¿cabe la cotitularidad en la autorización administrativa?, ¿y en el dominio de la empresa?.
Respecto de la autorización administrativa, el carácter sanitario del estatuto de la empresa impone que, en principio, el “titular” sea una sola persona física licenciada en Farmacia. Así se desprendería del artículo 1 de la Ley 16/1997 que se refiere, en singular, al farmacéutico titular-propietario, esto es, una sola persona física farmacéutica, y por tanto licenciada en Farmacia como corrobora el artículo 6.2.b) de la Ley de ordenación de las Profesiones Sanitarias (Sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, son funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel de Licenciados las siguientes: (…) b) Farmacéuticos: corresponde a los Licenciados en Farmacia las actividades dirigidas a la producción, conservación y dispensación de los medicamentos, así como la colaboración en los procesos analíticos, farmacoterapéuticos y de vigilancia de la salud pública).
No obstante, ello hoy en día debe analizarse a la luz de las especialidades reconocidas en la legislación autonómica, en las que la regla general prácticamente unánime es la de admitir la cotitularidad de varios farmacéuticos en la autorización, y como tal debe admitirse. Aunque siempre con el obligado matiz de vincularse a la necesaria identidad con la copropiedad (lo que las diversas Leyes autonómicas recogen en su mayoría). En el resto no hay cambio: esos posibles cotitulares deben ser farmacéuticos, esto es, personas físicas licenciadas en Farmacia.
En cuanto a la posible cotitularidad en el dominio de la empresa farmacéutica, de nuevo el carácter sanitario del estatuto de la empresa impone que aquél titular administrativo ostente el dominio de la empresa (“propietario”), es decir que ostente en su persona (y, por tanto, con carácter plenamente recognoscible y oponible frente a terceros) el más amplio poder de representación, gestión y disposición sobre ella, sujetándose a un régimen de responsabilidad personal e ilimitada. Si estos caracteres pueden darse en algún supuesto de cotitularidad sobre la empresa, dicha cotitularidad será admisible, si no, deberá rechazarse.
En tal sentido pueden citarse casos de cotitularidad incidental, como la herencia yacente o la sociedad de gananciales. Estos casos, y aún teniendo en cuenta lo controvertido de su naturaleza, se les ha venido considerando supuestos comunes de comunidad germánica, propiedad en mano común o pars valoris bonorum, lo que da lugar a importantes repercusiones civiles por la participación de los coherederos o cónyuges sobre la empresa farmacéutica como un conjunto unitario o sobre sus distintos elementos productivos, que escapan al ámbito de este estudio, pero que no desnaturalizan la tesis que mantengo.
En cambio, en el caso de una cotitularidad no incidental, sino voluntaria, debemos tener en cuenta que nuestra legislación no excluye la posibilidad de transmisión incluso de una cuota sobre la oficina de farmacia, pero siempre a favor de farmacéutico (tal como en la anterior normativa reconoció la STS de 14 de diciembre de 1992, y en la vigente la STC de 5 de junio de 1997 –Fundamento de Derecho 8º- que pone de manifiesto cómo el artículo 4 de la Ley 16/1997 establece, entre otros aspectos, la transmisibilidad de las oficinas de farmacia a favor de otro u “otros” farmacéuticos).
No obstante, ello siempre dará lugar a una cotitularidad que frente a terceros (externamente) implica una simple comunidad de bienes, aunque internamente pueda y deba calificarse de sociedad personalista interna (civil o colectiva, según nos decantemos por su naturaleza civil o mercantil).
Y ello es así por cuanto, exigiendo la legislación que la titularidad administrativa se personifique en la persona del titular del dominio de la empresa, y ya que el titular administrativo debe ser persona física, no cabe una personificación diferente mediante sociedad, difundiéndose externamente solo un vínculo de comunidad sin personificación, y debiendo mantenerse la relación empresarial compartida en el ámbito meramente interno. Eso sí, en este ámbito interno, sí pueden regir pactos obligacionales entre los cotitulares propios de una sociedad, los más frecuentes para regular las aportaciones al fondo común, y por consiguiente las participaciones en la cotitularidad, y/o para disciplinar la distribución de ganancias y pérdidas (en esencia, pactos de medios y de comunicación). Estas sociedades internas, no obstante, por el régimen de responsabilidad que subyace en el requisito de dominio impuesto, siempre deben ser personalistas (responsabilidad personal e ilimitada de los socios). Es por todo ello, que las sociedades de capital quedan excluidas de este ámbito pues, por su naturaleza, son siempre externas (y ello choca con la exigida personificación en cabeza del titular administrativo y empresarial) y de responsabilidad limitada (lo que choca con el régimen de responsabilidad ilimitada exigida del titular administrativo y empresarial).
Visto este esquema definitorio de la oficina de farmacia en nuestro Derecho, pasaremos a ver si encaja en él la nueva figura de la sociedad profesional.
Publicada la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, su Disposición Adicional Sexta ha venido a disponer que “Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria que les sea de aplicación”.
Algunos, sujetos al reduccionismo conceptual imperante, y siguiendo aquella simplificación que diferencia entre titularidad administrativa y propiedad civil, han caído en el error de considerar que la DA 6ª, al expresar que la titularidad se sujeta a las normas sanitarias y guardar silencio sobre la propiedad, viene a consagrar que la titularidad administrativa no puede recaer sobre la sociedad profesional porque la normativa sanitaria requiere que sea una persona física licenciada en Farmacia, pero en cambio la propiedad civil sí será posible que recaiga sobre la sociedad profesional porque es algo ajeno a los requisitos sanitarios y la nueva Ley no la excepciona.
Tan es así que tras los debates parlamentarios, el texto definitivo ha quedado como una transaccional que ha querido reflejar una postura intermedia entre el inicial proyecto, que no excepcionaba a las oficinas de farmacia de la aplicación de la Ley, y las enmiendas presentadas por el Partido Popular y Convergencia y Unión, que reclamaban excepcionar tanto titularidad como propiedad. Y la transacción, como vemos, ha pretendido -según la propuesta del Partido Socialista- excepcionar la titularidad, pero permitir en cambio la entrada de las sociedades profesionales en la propiedad.
Ello no obstante, debemos tener en cuenta que si la intención de nuestros parlamentarios en ocasiones aporta criterios interpretativos útiles a la hora de discernir sobre el sentido del legislador y de la Ley, lo cierto es que ello lo será siempre que no se desvirtúen ni los principios generales del Derecho en los que se asienta una institución, ni las normas imperativas que de modo sistemático la regulan.
Por consiguiente, si hemos expuesto los caracteres en los que se basa la regulación de la oficina de farmacia en nuestro Derecho, en realidad debemos partir de dos premisas fundamentales.
De un lado, el carácter sanitario de la oficina de farmacia siempre prevalece dado el interés público que persigue, de manera que modaliza la empresa farmacéutica que es, configurando el especial estatuto al que se sujeta. En este sentido, considero:
1.- que la función social de la propiedad, consagrada en el artículo 33 de la Constitución como delimitadora de las facultades del dominio, fundamenta que el interés público sanitario sea definidor de la propiedad que recae sobre la empresa farmacéutica, de modo que no cabe una interpretación del concepto de dicha propiedad que contradiga los principios básicos derivados de tal interés público; y
2.- que la Ley de Sociedades Profesionales no puede interpretarse en contradicción con la Ley General de Sanidad. Nótese cómo la Disposición Derogatoria Primera de la Ley General de Sanidad señala que “Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan lo dispuesto en la presente Ley”, mientras la Ley de Sociedades Profesionales carece de disposición de contenido equivalente.
Y, de otro lado, debe prevalecer en base a ello el requisito de que el empresario farmacéutico (titular de la empresa farmacéutica) sea un farmacéutico que ostente la titularidad de la autorización administrativa y que ostente la titularidad de dominio sobre la empresa.
Ya hemos visto que la posibilidad de cotitularidad sobre la autorización administrativa se anuda a la cotitularidad sobre la propiedad (copropiedad), pero ¿cabría titularidad mediante una sociedad profesional en el dominio o propiedad sobre la empresa?.
Para ello debemos analizar los caracteres de la nueva sociedad profesional y enfrentarlos a los que ya hemos definido como propios de la empresa farmacéutica.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que no es un tercer tipo de sociedad, diferente de las sociedades personalistas y de las sociedades de capital, pues puede adoptar cualquiera de las formas tradicionales en nuestro Derecho (artículo 1.2 de la Ley de Sociedades Profesionales), ya que su especialidad no deriva de la forma, sino del objeto. En consecuencia, si adoptase la forma de sociedad de capital podríamos aquí reproducir las objeciones que antes hicimos a éstas para ser titular del dominio sobre la empresa farmacéutica (carácter externo y responsabilidad limitada). Pero, quedaría el interrogante respecto de la adopción de una forma de sociedad personalista.
Sin embargo, y en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que las sociedades profesionales son siempre sociedades externas, ya que su objeto es el ejercicio directo y recognoscible de la profesión frente a terceros, y no simplemente la regulación de pactos internos obligacionales entre los socios. Y ello sin contar con el hecho de que, además, se requiere inscripción en el Registro Mercantil con carácter constitutivo, para adquirir “su” personalidad jurídica específica como tal sociedad profesional. Esta naturaleza externa de la sociedad profesional choca frontalmente con la exigencia de que la titularidad del dominio sobre la empresa farmacéutica sea recognoscible en cabeza del titular de la autorización administrativa y, en ambos casos, sea un farmacéutico (persona física licenciada en Farmacia).
Y, en tercer lugar, pero de modo esencial, debe tenerse en cuenta que si de lo que hablamos es de una figura societaria en la cotitularidad sobre la propiedad de la empresa farmacéutica, el único resquicio que podría reconocerse ya dijimos que sería el de una sociedad personalista (civil o colectiva) interna que ostentara -solo con eficacia inter partes- la titularidad de la empresa bien con la finalidad de regular internamente los derechos de los socios sobre los elementos productivos patrimoniales, o bien para repartir ganancias y pérdidas, o bien con ambas finalidades. Pero ello atiende ya no tanto a la forma, como al objeto, y en definitiva son casos de sociedades de medios o de comunicación de ganancias y pérdidas, que expresamente se diferencian de la sociedad profesional, cuyo objeto es el ejercicio en común de la profesión.
En definitiva, lo que no puede perderse de vista es que la sociedad profesional no es una sociedad entre profesionales (instrumental, para el ejercicio profesional –medios, comunicación, o mixtas-), lo que internamente entre los socios vale como cotitularidad sobre la propiedad de la empresa, aunque externamente frente a terceros solo aparezca como comunidad, sino que es una sociedad de profesionales (directa, de ejercicio de la profesión). De modo que, por la propia definición legal de su objeto social, la sociedad profesional tampoco puede servir a la finalidad de ostentar la titularidad del dominio sobre la empresa farmacéutica, sino únicamente al ejercicio común de la profesión.
En conclusión, LA COTITULARIDAD EN EL DOMINO SOBRE LA EMPRESA FARMACÉUTICA SOLO ADMITE UNA SOCIEDAD CIVIL O COLECTIVA INTERNA DE MEDIOS, COMUNICACIÓN, O MIXTA, ENTRE PROFESIONALES (EXTERNAMENTE COMUNIDAD), PERO NO UNA SOCIEDAD EXTERNA DE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN COMO ES LA NUEVA SOCIEDAD PROFESIONAL
En definitiva: UNA SOCIEDAD PROFESIONAL NO PUEDE SER TITULAR NI PROPIETARIA DE UNA OFICINA DE FARMACIA y por consiguiente no se le aplica ningún precepto de la LSP. En Derecho español la profesión sanitaria farmacéutica puede ejercerse por una sola persona física o, actualmente, también por varias en común a través de una sociedad profesional farmacéutica (artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales). Y, en ese ejercicio profesional, en el ámbito farmacéutico, no hay distinciones entre el profesional-persona física y el profesional-sociedad, con la salvedad de la titularidad de oficinas de farmacia que en la opinión que he desarrollado solo puede recaer en persona física. El ámbito de la sociedad profesional farmacéutica, por tanto, sí se extiende a otros aspectos profesionales (y, en cierto modo, empresariales) del sector farmacéutico. Cabe una sociedad profesional destinada a distribución, o a producción, o a procesos analíticos, etc. Incluso al ejercicio de la profesión como adjunto o sustituto en oficina de farmacia. En cambio, lo que no es posible es la titularidad-propiedad de la oficina de farmacia.
Y, en base a todas las consideraciones expuestas, resulta obvio que, desde un punto de vista notarial, NO PUEDE CONTITUIRSE UNA SOCIEDAD PROFESIONAL CUYO OBJETO SEA LA TITULARIDAD DE UNA OFICINA DE FARMACIA, ya que titularidad es un concepto diferente del de profesión que define a este tipo de sociedad, NI TAMPOCO UNA SOCIEDAD PROFESIONAL CUYO OBJETO SEA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN FARMACÉUTICA MEDIANTE OFICINA DE FARMACIA ABIERTA AL PÚBLICO, ya que los criterios analizados anteriormente dejan clara tal imposibilidad. Y estos argumentos, desde un punto de vista registral, son igualmente predicables para NEGAR LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL A TAL OBJETO SOCIAL INCLUIDO EN UNA SOCIEDAD PROFESIONAL.
A pesar de ello, se han vertido algunas opiniones que han introducido dudas en la profesión farmacéutica y que, para finalizar, creo conveniente aclarar, corroborando la postura que mantengo.
Algunos han considerado que la propiedad a la que se refiere el art. 103.4 de la Ley General de Sanidad no es, en un sentido civil, la propiedad que recae sobre los elementos materiales de la oficina de farmacia, puesto que sobre dichos elementos el titular puede no ser propietario, sino que es, solo en un sentido administrativo, la propiedad que recae sobre la autorización administrativa, que siempre corresponde al titular. De ello se concluye que la propiedad y la titularidad de que habla el artículo 103.4 son absolutamente semejantes. Por eso, se dice que los requisitos de la legislación sanitaria rigen para esa titularidad-propiedad exclusivamente de la autorización administrativa, pero no respecto de la propiedad civil de la oficina de farmacia, con lo que la DA 6ª de la Ley de Sociedades Profesionales se interpreta en el sentido de respetar aquellos requisitos, pero de abrir la puerta a dichas sociedades profesionales sobre la propiedad civil.
En contra de dicha postura, además de todo lo expuesto hasta ahora, cabe señalar:
Que, si ambas expresiones significaran lo mismo, no habría razón alguna para entender que el legislador fuera tan redundante;
Que en puridad no cabe hablar en términos jurídicos de una verdadera propiedad sobre la autorización administrativa; y
Que el único argumento en que se apoya es que no es necesario que sobre los elementos materiales recaiga la propiedad, cuando sin embargo no es esa la propiedad a la que se está refriendo el artículo 103.4, sino la propiedad que recae sobre la empresa que es la oficina de farmacia como conjunto unitario, aunque ciertamente sí puedan ostentarse diversos títulos sobre los elementos materiales que la componen.
Otros analizadores de la Ley de Sociedades Profesionales en el ámbito farmacéutico han llegado a la conclusión, a mi modo de ver de forma algo simplista, de que dicha Ley se aplica a la oficina de farmacia por ser ésa la intención de los diputados que votaron la Disposición Adicional 6ª, así como por la expresión de ésta “sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley…”.
En contra de dicha postura, tal como ya hemos dicho en su momento, cabe señalar:
Que la intención de los diputados no es un argumento interpretativo válido si es contrario, como es el caso, a los principios rectores de la institución definidos en la legislación sanitaria;
Que la frase “sin perjuicio de lo establecido en la presente ley…” tiene otro significado diferente del atribuido, como es que la sociedad profesional farmacéutica sí puede existir, pero en otros ámbitos del ejercicio de la profesión diferente del de la titularidad y propiedad de la oficina de farmacia, tal como antes expusimos algunos ejemplos;
Por último, entre quienes han considerado la aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales existen, a su vez, discrepancias. Así, mientras algunos no se preguntan más y les bastan aquéllos argumentos, a pesar de lo injustificado de su formulación, otros en cambio, sí reconocen que la sociedad profesional no puede ser titular/propietaria de la autorización administrativa porque la LGS requiere que sea persona física, pero su opción por la ineludible aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales les obliga a decir que dicha sociedad profesional lo que sí puede es ejercer la actividad propia de la oficina de farmacia. Y para ello necesitan acudir –ni más, ni menos- que a una obligada cesión de uso temporal de la autorización por su titular a la sociedad profesional. Incluso alguno ha hablado de “empeño”.
Y, frente a ello, debemos recordar que no es posible una cesión del uso temporal de la autorización administrativa. No se admite en ningún precepto del derecho positivo, podría abrir la puerta a cualquier tipo de cesión, y sobre todo sólo sería equiparable a una transmisión que sólo es posible a favor de farmacéuticos (y la sociedad profesional permite que un 25% de sus socios no lo fueran).
En conclusión de todo lo anterior cabe reiterarnos de nuevo en nuestra postura: LA LSP NO ES APLICABLE DE NINGUNA MANERA NI EN NINGUNO DE SUS PRECEPTOS A LA TITULARIDAD Y PROPIEDAD SOBRE LA OFICINA DE FARMACIA.
Eduardo Glez.-Santiago Gragera
Letrado del ICA de Sevilla, socio de LegalSur Abogados
Sevilla, 8 de enero de 2008.
EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN FARMACÉUTICA MEDIANTE TITULARIDAD DE OFICINA DE FARMACIA
Eduardo Glez.-Santiago Gragera, Letrado del ICA de Sevilla, socio de LegalSur Abogados
El objeto del presente estudio es la posibilidad o no de aplicar el nuevo tipo social de sociedad profesional definido en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, en el ámbito de las oficinas de farmacia, para lo cual debemos partir del necesario análisis de lo que debe entenderse por oficina de farmacia en su aspecto jurídico-económico actual, para en segundo lugar estudiar si las nuevas sociedades profesionales encajan en la configuración legal de aquélla en nuestro Derecho.
El concepto de oficina de farmacia ha evolucionado mucho desde su primitiva consideración hasta su realidad actual. Estimo que, en todo caso y obviamente, nos estamos refiriendo con amplitud no tanto al local o establecimiento, como al ejercicio de la profesión farmacéutica consistente en prestar a la población los servicios básicos recogidos en el artículo 1 de la Ley 16/1997 a través de una oficina abierta al público como establecimiento sanitario privado de interés público. Con ello deslindamos la materia de otros posibles ejercicios de la profesión farmacéutica que no inciden en el objeto de nuestro estudio (análisis, ensayos, ortopedia, etc.), así como de otras posibles empresas del sector farmacéutico (industria/laboratorios, distribuidoras, etc).
En una primera aproximación tal ejercicio de actividad supone la confluencia de tres elementos fundamentales, tal como reiteradamente han señalado nuestros Tribunales.
• En primer lugar se trata del ejercicio de una profesión, que además es sanitaria. Ser una profesión implica requisitos de titulación académica y de colegiación, pero el carácter sanitario añade en este ámbito la necesaria aplicación de la Ley 44/2003, de 21 noviembre, de ordenación de las Profesiones Sanitarias.
• En segundo lugar se trata del ejercicio de una empresa, que igualmente es sanitaria. Que sea empresa, e incluso comercio –de modo directo o indirecto, como asimilado a él, según posturas-, lleva a su necesaria adscripción a las Cámaras de Comercio según reiterada jurisprudencia, así como a la identificación de indudables aspectos civiles, o mercantiles, en su estructura. No obstante, aquel carácter sanitario también añade a la vez aspectos administrativos esenciales.
• Y tan así que se trata, en tercer lugar, de un ejercicio privado pero de interés público por tal carácter sanitario, lo que se ha venido a considerar un “servicio público impropio” (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1988, 30 de junio de 1995 y 4 de abril de1997, entre otras). Ello da lugar a la sujeción de dicho ejercicio a importantes requisitos (incluso de titularidad), exigencia de autorizaciones administrativas y sometimiento a planificación.
En todo caso, en nuestro Derecho estos tres elementos debemos hacer notar que aparecen como inescindibles, dando lugar a un auténtico estatuto de la actividad. No obstante, sí creo sin género de dudas que en esta actividad sobresale actualmente de modo principal el elemento empresarial, pues es el que diferencia esta modalidad de ejercicio de la profesión de otras: hacerlo mediante oficina de farmacia abierta al público, como estructura organizada dirigida al mercado. De modo que, aún con características propias, nos encontramos ante una auténtica empresa, en cuyo seno se ejerce –eso sí- la profesión farmacéutica. Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 2003 habla de un “modelo de empresa farmacéutica” para referirse a los elementos esenciales y básicos de la oficina de farmacia. Por consiguiente, debe hablarse del estatuto de la empresa farmacéutica. Y en este estatuto, aunque como vemos nos encontramos con relaciones conceptuales entrecruzadas, sin embargo siempre prevalece el interés público derivado de la finalidad sanitaria perseguida, de modo que la Ley General de Sanidad confía la prestación farmacéutica en el Sistema Nacional de Salud, fuera de los hospitales, a las empresas que son las oficinas de farmacia por la garantía que supone la intervención del farmacéutico como profesional sanitario, aunque no se contente con una simple intervención, sino que requiera la titularidad y propiedad de aquélla en manos de éste.
A pesar de ello, en variadas ocasiones y en diversos foros, se ha dado relevancia no a este concepto unitario, sino a meros aspectos parciales administrativos y civiles.
Desde luego estos enfoques parciales del asunto han dependido en gran medida de la jurisdicción llamada a resolver sobre ciertas controversias, pero en definitiva han llevado a plantear una dicotomía doctrinal entre titularidad administrativa y propiedad civil que consideramos de difícil sostenimiento. Y que, no obstante, hemos visto reproducida precisamente en los debates parlamentarios previos a la promulgación de la Ley de Sociedades Profesionales, con la influencia que ello conlleva a efectos del presente análisis.
Sin embargo, la oficina de farmacia es hoy una empresa en la que confluyen inescindiblemente, formando un verdadero estatuto jurídico, diversos aspectos y elementos en un conjunto unitario. Por eso, cuando se diferencia entre titularidad administrativa y propiedad civil se incurre en una absoluta simplificación. En realidad, de lo que debe hablarse es de titularidad administrativa que se equipara a titularidad de la autorización y titularidad civil (o mercantil) que se identifica con titularidad de la empresa, pero en ambos casos no como ámbitos o conceptos independientes sino confluyentes dentro del que llamamos estatuto de la empresa farmacéutica.
Ello nos lleva, pues, a exponer sucintamente los elementos de dicho estatuto, los elementos de la empresa farmacéutica que es la oficina de farmacia.
Y, de forma indirecta, pero obligada, a identificar el papel que cumplen los tres elementos caracterizadores de esta actividad que anteriormente señalamos (ejercicio de profesión sanitaria, ejercicio de empresa sanitaria y ejercicio privado de interés público por su carácter sanitario)
En primer lugar, en su aspecto subjetivo, aparece el empresario o titular.
Empresario es quien ostenta un título jurídico sobre la empresa que, con carácter recognoscible, le faculta para su representación y gestión-dirección, sujetándole a responsabilidad frente a terceros.
El carácter sanitario que informa el estatuto ya hemos visto que impone el requisito de que sea farmacéutico, persona física licenciada en Farmacia, y de que su título sobre la empresa sea de propiedad. Y que sea de propiedad, significa que se reconozcan en su persona los caracteres esenciales del dominio: esto es, gozar del más amplio poder de gestión y disposición (artículo 348 del Código Civil), sujetándose a responsabilidad personal e ilimitada (principio de responsabilidad patrimonial universal, artículo 1911 del mismo Código), con pleno reconocimiento y oponibilidad frente a terceros (eficacia erga omnes). Esto, y no otra cosa, significa que el titular administrativo sea titular de la propiedad de la empresa
En segundo lugar, en su aspecto objetivo, encontramos lo que podríamos llamar los elementos productivos. Y estos elementos, a su vez, son personales y patrimoniales.
Los elementos personales pueden ser diversos pero, en todo caso, el carácter sanitario que informa el estatuto requiere siempre la presencia de profesionales sanitarios (artículo 5 de la Ley 16/1997, de 25 abril, de regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia): obligatoriamente la del farmacéutico titular (o excepcionalmente, regente), y potestativamente la de sustitutos y adjuntos o auxiliares. Es, por tanto, en este ámbito y situación en la que en nuestro modelo jurídico se desarrolla el que antes llamamos ejercicio de la profesión farmacéutica mediante oficina de farmacia, desterrado ya en la práctica un ejercicio liberal sin caracteres de empresa propio de épocas pasadas. El ejercicio del farmacéutico titular como profesional es directo, por cuenta propia, mientras que el de los sustitutos y adjuntos o auxiliares es por cuenta ajena, mediante arrendamiento de servicios o, más generalmente, relación laboral que le vincula con aquél en el marco empresarial. Categorías éstas de ejercicio por cuenta propia o ajena que, por otra parte, recoge expresamente –como no podía ser menos- la Ley de ordenación de las Profesiones Sanitarias (entre otros, artículos 4.2, 40.1, 41 y 42).
En cuanto a los elementos patrimoniales, o mejor económicos, ya dijimos antes que pueden identificarse como tales usualmente el establecimiento o local de negocio, las existencias, la clientela, los derechos de traspaso y demás elementos físico-económicos de la empresa (mobiliario, maquinaria, licencias de software, etc.).
Por último, y en tercer lugar, en su aspecto formal, además de sujetarse a un título jurídico válido (que como hemos visto, debe ser de propiedad), la empresa farmacéutica por su carácter sanitario también requiere autorizaciones administrativas en cabeza del mismo titular de la empresa, que por eso también debe ser el titular administrativo.
Y decimos que el título debe ser de propiedad o dominio (propietario) sobre la empresa como conjunto unitario, pues solo a ello puede referirse dicho requisito legal, ya que sobre el local de negocio o los restantes elementos productivos patrimoniales o económicos no cabe duda que caben títulos diferentes del de dominio (arrendamiento, usufructo, depósito, préstamo, etc...).
En cuanto a las autorizaciones administrativas de ellas se ocupan a nivel básico estatal tanto el artículo 3 de la Ley 16/1997, como el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las Bases Generales sobre Autorización de Centros, Servicios y Establecimientos Sanitarios, todo sin perjuicio de la capital competencia autonómica en la materia.
Pero, además de ello, que estemos ante un conjunto empresarial unitario, nos lleva también a considerar su repercusión a nivel de transmisión, de modo que titularidad administrativa de la autorización y titularidad civil del dominio sobre la empresa aparecen obligatoriamente unidos, incluso a efectos de dicha transmisión. En consecuencia la transmisión de la empresa farmacéutica implica necesariamente la de la autorización.
Perfectamente se hubiera podido entender otra cosa: que lo que se transmite es la empresa y, una vez transmitida, al adquiriente se le otorga con carácter reglado –no discrecional- nueva autorización. En la legislación estatal, tradicionalmente -y aún hoy-, podría sostenerse esta tesis, sin embargo la realidad normativa autonómica ha ido diluyendo tal posibilidad en aras de la transmisibilidad de la propia autorización.
Lo que sí sostenemos es que siempre hay una correlación con la transmisión de la empresa y, ni puede entenderse el concepto por separado, ni tampoco reducirlo a la simple posibilidad de transmitir: lo que verdaderamente ocurre es que cuando se transmite la empresa, obligatoriamente debe transmitirse la autorización administrativa de la misma –como elemento formal esencial de ella-.
Por todo ello, debemos concluir que EL EMPRESARIO FARMACÉUTICO, COMO TITULAR QUE ES DE LA EMPRESA FARMACÉUTICA, DEBE SER UN FARMACÉUTICO QUE, ADEMÁS DE EJERCER DIRECTAMENTE SU PROFESIÓN DENTRO DE SU EMPRESA, DESDE UN PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO DEBE OSTENTAR LA TITULARIDAD DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA, Y, DESDE UN PUNTO DE VISTA CIVIL (O MERCANTIL) DEBE OSTENTAR LA TITULARIDAD DEL DOMINIO (PROPIETARIO) DE LA EMPRESA QUE ES LA OFICINA DE FARMACIA.
Ahora bien: ¿cabe la cotitularidad en la autorización administrativa?, ¿y en el dominio de la empresa?.
Respecto de la autorización administrativa, el carácter sanitario del estatuto de la empresa impone que, en principio, el “titular” sea una sola persona física licenciada en Farmacia. Así se desprendería del artículo 1 de la Ley 16/1997 que se refiere, en singular, al farmacéutico titular-propietario, esto es, una sola persona física farmacéutica, y por tanto licenciada en Farmacia como corrobora el artículo 6.2.b) de la Ley de ordenación de las Profesiones Sanitarias (Sin perjuicio de las funciones que, de acuerdo con su titulación y competencia específica corresponda desarrollar a cada profesional sanitario ni de las que puedan desarrollar otros profesionales, son funciones de cada una de las profesiones sanitarias de nivel de Licenciados las siguientes: (…) b) Farmacéuticos: corresponde a los Licenciados en Farmacia las actividades dirigidas a la producción, conservación y dispensación de los medicamentos, así como la colaboración en los procesos analíticos, farmacoterapéuticos y de vigilancia de la salud pública).
No obstante, ello hoy en día debe analizarse a la luz de las especialidades reconocidas en la legislación autonómica, en las que la regla general prácticamente unánime es la de admitir la cotitularidad de varios farmacéuticos en la autorización, y como tal debe admitirse. Aunque siempre con el obligado matiz de vincularse a la necesaria identidad con la copropiedad (lo que las diversas Leyes autonómicas recogen en su mayoría). En el resto no hay cambio: esos posibles cotitulares deben ser farmacéuticos, esto es, personas físicas licenciadas en Farmacia.
En cuanto a la posible cotitularidad en el dominio de la empresa farmacéutica, de nuevo el carácter sanitario del estatuto de la empresa impone que aquél titular administrativo ostente el dominio de la empresa (“propietario”), es decir que ostente en su persona (y, por tanto, con carácter plenamente recognoscible y oponible frente a terceros) el más amplio poder de representación, gestión y disposición sobre ella, sujetándose a un régimen de responsabilidad personal e ilimitada. Si estos caracteres pueden darse en algún supuesto de cotitularidad sobre la empresa, dicha cotitularidad será admisible, si no, deberá rechazarse.
En tal sentido pueden citarse casos de cotitularidad incidental, como la herencia yacente o la sociedad de gananciales. Estos casos, y aún teniendo en cuenta lo controvertido de su naturaleza, se les ha venido considerando supuestos comunes de comunidad germánica, propiedad en mano común o pars valoris bonorum, lo que da lugar a importantes repercusiones civiles por la participación de los coherederos o cónyuges sobre la empresa farmacéutica como un conjunto unitario o sobre sus distintos elementos productivos, que escapan al ámbito de este estudio, pero que no desnaturalizan la tesis que mantengo.
En cambio, en el caso de una cotitularidad no incidental, sino voluntaria, debemos tener en cuenta que nuestra legislación no excluye la posibilidad de transmisión incluso de una cuota sobre la oficina de farmacia, pero siempre a favor de farmacéutico (tal como en la anterior normativa reconoció la STS de 14 de diciembre de 1992, y en la vigente la STC de 5 de junio de 1997 –Fundamento de Derecho 8º- que pone de manifiesto cómo el artículo 4 de la Ley 16/1997 establece, entre otros aspectos, la transmisibilidad de las oficinas de farmacia a favor de otro u “otros” farmacéuticos).
No obstante, ello siempre dará lugar a una cotitularidad que frente a terceros (externamente) implica una simple comunidad de bienes, aunque internamente pueda y deba calificarse de sociedad personalista interna (civil o colectiva, según nos decantemos por su naturaleza civil o mercantil).
Y ello es así por cuanto, exigiendo la legislación que la titularidad administrativa se personifique en la persona del titular del dominio de la empresa, y ya que el titular administrativo debe ser persona física, no cabe una personificación diferente mediante sociedad, difundiéndose externamente solo un vínculo de comunidad sin personificación, y debiendo mantenerse la relación empresarial compartida en el ámbito meramente interno. Eso sí, en este ámbito interno, sí pueden regir pactos obligacionales entre los cotitulares propios de una sociedad, los más frecuentes para regular las aportaciones al fondo común, y por consiguiente las participaciones en la cotitularidad, y/o para disciplinar la distribución de ganancias y pérdidas (en esencia, pactos de medios y de comunicación). Estas sociedades internas, no obstante, por el régimen de responsabilidad que subyace en el requisito de dominio impuesto, siempre deben ser personalistas (responsabilidad personal e ilimitada de los socios). Es por todo ello, que las sociedades de capital quedan excluidas de este ámbito pues, por su naturaleza, son siempre externas (y ello choca con la exigida personificación en cabeza del titular administrativo y empresarial) y de responsabilidad limitada (lo que choca con el régimen de responsabilidad ilimitada exigida del titular administrativo y empresarial).
Visto este esquema definitorio de la oficina de farmacia en nuestro Derecho, pasaremos a ver si encaja en él la nueva figura de la sociedad profesional.
Publicada la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales, su Disposición Adicional Sexta ha venido a disponer que “Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, la titularidad de las oficinas de farmacia se regulará por la normativa sanitaria que les sea de aplicación”.
Algunos, sujetos al reduccionismo conceptual imperante, y siguiendo aquella simplificación que diferencia entre titularidad administrativa y propiedad civil, han caído en el error de considerar que la DA 6ª, al expresar que la titularidad se sujeta a las normas sanitarias y guardar silencio sobre la propiedad, viene a consagrar que la titularidad administrativa no puede recaer sobre la sociedad profesional porque la normativa sanitaria requiere que sea una persona física licenciada en Farmacia, pero en cambio la propiedad civil sí será posible que recaiga sobre la sociedad profesional porque es algo ajeno a los requisitos sanitarios y la nueva Ley no la excepciona.
Tan es así que tras los debates parlamentarios, el texto definitivo ha quedado como una transaccional que ha querido reflejar una postura intermedia entre el inicial proyecto, que no excepcionaba a las oficinas de farmacia de la aplicación de la Ley, y las enmiendas presentadas por el Partido Popular y Convergencia y Unión, que reclamaban excepcionar tanto titularidad como propiedad. Y la transacción, como vemos, ha pretendido -según la propuesta del Partido Socialista- excepcionar la titularidad, pero permitir en cambio la entrada de las sociedades profesionales en la propiedad.
Ello no obstante, debemos tener en cuenta que si la intención de nuestros parlamentarios en ocasiones aporta criterios interpretativos útiles a la hora de discernir sobre el sentido del legislador y de la Ley, lo cierto es que ello lo será siempre que no se desvirtúen ni los principios generales del Derecho en los que se asienta una institución, ni las normas imperativas que de modo sistemático la regulan.
Por consiguiente, si hemos expuesto los caracteres en los que se basa la regulación de la oficina de farmacia en nuestro Derecho, en realidad debemos partir de dos premisas fundamentales.
De un lado, el carácter sanitario de la oficina de farmacia siempre prevalece dado el interés público que persigue, de manera que modaliza la empresa farmacéutica que es, configurando el especial estatuto al que se sujeta. En este sentido, considero:
1.- que la función social de la propiedad, consagrada en el artículo 33 de la Constitución como delimitadora de las facultades del dominio, fundamenta que el interés público sanitario sea definidor de la propiedad que recae sobre la empresa farmacéutica, de modo que no cabe una interpretación del concepto de dicha propiedad que contradiga los principios básicos derivados de tal interés público; y
2.- que la Ley de Sociedades Profesionales no puede interpretarse en contradicción con la Ley General de Sanidad. Nótese cómo la Disposición Derogatoria Primera de la Ley General de Sanidad señala que “Quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango contradigan lo dispuesto en la presente Ley”, mientras la Ley de Sociedades Profesionales carece de disposición de contenido equivalente.
Y, de otro lado, debe prevalecer en base a ello el requisito de que el empresario farmacéutico (titular de la empresa farmacéutica) sea un farmacéutico que ostente la titularidad de la autorización administrativa y que ostente la titularidad de dominio sobre la empresa.
Ya hemos visto que la posibilidad de cotitularidad sobre la autorización administrativa se anuda a la cotitularidad sobre la propiedad (copropiedad), pero ¿cabría titularidad mediante una sociedad profesional en el dominio o propiedad sobre la empresa?.
Para ello debemos analizar los caracteres de la nueva sociedad profesional y enfrentarlos a los que ya hemos definido como propios de la empresa farmacéutica.
En primer lugar, debemos tener en cuenta que no es un tercer tipo de sociedad, diferente de las sociedades personalistas y de las sociedades de capital, pues puede adoptar cualquiera de las formas tradicionales en nuestro Derecho (artículo 1.2 de la Ley de Sociedades Profesionales), ya que su especialidad no deriva de la forma, sino del objeto. En consecuencia, si adoptase la forma de sociedad de capital podríamos aquí reproducir las objeciones que antes hicimos a éstas para ser titular del dominio sobre la empresa farmacéutica (carácter externo y responsabilidad limitada). Pero, quedaría el interrogante respecto de la adopción de una forma de sociedad personalista.
Sin embargo, y en segundo lugar, hay que poner de manifiesto que las sociedades profesionales son siempre sociedades externas, ya que su objeto es el ejercicio directo y recognoscible de la profesión frente a terceros, y no simplemente la regulación de pactos internos obligacionales entre los socios. Y ello sin contar con el hecho de que, además, se requiere inscripción en el Registro Mercantil con carácter constitutivo, para adquirir “su” personalidad jurídica específica como tal sociedad profesional. Esta naturaleza externa de la sociedad profesional choca frontalmente con la exigencia de que la titularidad del dominio sobre la empresa farmacéutica sea recognoscible en cabeza del titular de la autorización administrativa y, en ambos casos, sea un farmacéutico (persona física licenciada en Farmacia).
Y, en tercer lugar, pero de modo esencial, debe tenerse en cuenta que si de lo que hablamos es de una figura societaria en la cotitularidad sobre la propiedad de la empresa farmacéutica, el único resquicio que podría reconocerse ya dijimos que sería el de una sociedad personalista (civil o colectiva) interna que ostentara -solo con eficacia inter partes- la titularidad de la empresa bien con la finalidad de regular internamente los derechos de los socios sobre los elementos productivos patrimoniales, o bien para repartir ganancias y pérdidas, o bien con ambas finalidades. Pero ello atiende ya no tanto a la forma, como al objeto, y en definitiva son casos de sociedades de medios o de comunicación de ganancias y pérdidas, que expresamente se diferencian de la sociedad profesional, cuyo objeto es el ejercicio en común de la profesión.
En definitiva, lo que no puede perderse de vista es que la sociedad profesional no es una sociedad entre profesionales (instrumental, para el ejercicio profesional –medios, comunicación, o mixtas-), lo que internamente entre los socios vale como cotitularidad sobre la propiedad de la empresa, aunque externamente frente a terceros solo aparezca como comunidad, sino que es una sociedad de profesionales (directa, de ejercicio de la profesión). De modo que, por la propia definición legal de su objeto social, la sociedad profesional tampoco puede servir a la finalidad de ostentar la titularidad del dominio sobre la empresa farmacéutica, sino únicamente al ejercicio común de la profesión.
En conclusión, LA COTITULARIDAD EN EL DOMINO SOBRE LA EMPRESA FARMACÉUTICA SOLO ADMITE UNA SOCIEDAD CIVIL O COLECTIVA INTERNA DE MEDIOS, COMUNICACIÓN, O MIXTA, ENTRE PROFESIONALES (EXTERNAMENTE COMUNIDAD), PERO NO UNA SOCIEDAD EXTERNA DE EJERCICIO DE LA PROFESIÓN COMO ES LA NUEVA SOCIEDAD PROFESIONAL
En definitiva: UNA SOCIEDAD PROFESIONAL NO PUEDE SER TITULAR NI PROPIETARIA DE UNA OFICINA DE FARMACIA y por consiguiente no se le aplica ningún precepto de la LSP. En Derecho español la profesión sanitaria farmacéutica puede ejercerse por una sola persona física o, actualmente, también por varias en común a través de una sociedad profesional farmacéutica (artículo 1 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales). Y, en ese ejercicio profesional, en el ámbito farmacéutico, no hay distinciones entre el profesional-persona física y el profesional-sociedad, con la salvedad de la titularidad de oficinas de farmacia que en la opinión que he desarrollado solo puede recaer en persona física. El ámbito de la sociedad profesional farmacéutica, por tanto, sí se extiende a otros aspectos profesionales (y, en cierto modo, empresariales) del sector farmacéutico. Cabe una sociedad profesional destinada a distribución, o a producción, o a procesos analíticos, etc. Incluso al ejercicio de la profesión como adjunto o sustituto en oficina de farmacia. En cambio, lo que no es posible es la titularidad-propiedad de la oficina de farmacia.
Y, en base a todas las consideraciones expuestas, resulta obvio que, desde un punto de vista notarial, NO PUEDE CONTITUIRSE UNA SOCIEDAD PROFESIONAL CUYO OBJETO SEA LA TITULARIDAD DE UNA OFICINA DE FARMACIA, ya que titularidad es un concepto diferente del de profesión que define a este tipo de sociedad, NI TAMPOCO UNA SOCIEDAD PROFESIONAL CUYO OBJETO SEA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN FARMACÉUTICA MEDIANTE OFICINA DE FARMACIA ABIERTA AL PÚBLICO, ya que los criterios analizados anteriormente dejan clara tal imposibilidad. Y estos argumentos, desde un punto de vista registral, son igualmente predicables para NEGAR LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO MERCANTIL A TAL OBJETO SOCIAL INCLUIDO EN UNA SOCIEDAD PROFESIONAL.
A pesar de ello, se han vertido algunas opiniones que han introducido dudas en la profesión farmacéutica y que, para finalizar, creo conveniente aclarar, corroborando la postura que mantengo.
Algunos han considerado que la propiedad a la que se refiere el art. 103.4 de la Ley General de Sanidad no es, en un sentido civil, la propiedad que recae sobre los elementos materiales de la oficina de farmacia, puesto que sobre dichos elementos el titular puede no ser propietario, sino que es, solo en un sentido administrativo, la propiedad que recae sobre la autorización administrativa, que siempre corresponde al titular. De ello se concluye que la propiedad y la titularidad de que habla el artículo 103.4 son absolutamente semejantes. Por eso, se dice que los requisitos de la legislación sanitaria rigen para esa titularidad-propiedad exclusivamente de la autorización administrativa, pero no respecto de la propiedad civil de la oficina de farmacia, con lo que la DA 6ª de la Ley de Sociedades Profesionales se interpreta en el sentido de respetar aquellos requisitos, pero de abrir la puerta a dichas sociedades profesionales sobre la propiedad civil.
En contra de dicha postura, además de todo lo expuesto hasta ahora, cabe señalar:
Que, si ambas expresiones significaran lo mismo, no habría razón alguna para entender que el legislador fuera tan redundante;
Que en puridad no cabe hablar en términos jurídicos de una verdadera propiedad sobre la autorización administrativa; y
Que el único argumento en que se apoya es que no es necesario que sobre los elementos materiales recaiga la propiedad, cuando sin embargo no es esa la propiedad a la que se está refriendo el artículo 103.4, sino la propiedad que recae sobre la empresa que es la oficina de farmacia como conjunto unitario, aunque ciertamente sí puedan ostentarse diversos títulos sobre los elementos materiales que la componen.
Otros analizadores de la Ley de Sociedades Profesionales en el ámbito farmacéutico han llegado a la conclusión, a mi modo de ver de forma algo simplista, de que dicha Ley se aplica a la oficina de farmacia por ser ésa la intención de los diputados que votaron la Disposición Adicional 6ª, así como por la expresión de ésta “sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley…”.
En contra de dicha postura, tal como ya hemos dicho en su momento, cabe señalar:
Que la intención de los diputados no es un argumento interpretativo válido si es contrario, como es el caso, a los principios rectores de la institución definidos en la legislación sanitaria;
Que la frase “sin perjuicio de lo establecido en la presente ley…” tiene otro significado diferente del atribuido, como es que la sociedad profesional farmacéutica sí puede existir, pero en otros ámbitos del ejercicio de la profesión diferente del de la titularidad y propiedad de la oficina de farmacia, tal como antes expusimos algunos ejemplos;
Por último, entre quienes han considerado la aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales existen, a su vez, discrepancias. Así, mientras algunos no se preguntan más y les bastan aquéllos argumentos, a pesar de lo injustificado de su formulación, otros en cambio, sí reconocen que la sociedad profesional no puede ser titular/propietaria de la autorización administrativa porque la LGS requiere que sea persona física, pero su opción por la ineludible aplicación de la Ley de Sociedades Profesionales les obliga a decir que dicha sociedad profesional lo que sí puede es ejercer la actividad propia de la oficina de farmacia. Y para ello necesitan acudir –ni más, ni menos- que a una obligada cesión de uso temporal de la autorización por su titular a la sociedad profesional. Incluso alguno ha hablado de “empeño”.
Y, frente a ello, debemos recordar que no es posible una cesión del uso temporal de la autorización administrativa. No se admite en ningún precepto del derecho positivo, podría abrir la puerta a cualquier tipo de cesión, y sobre todo sólo sería equiparable a una transmisión que sólo es posible a favor de farmacéuticos (y la sociedad profesional permite que un 25% de sus socios no lo fueran).
En conclusión de todo lo anterior cabe reiterarnos de nuevo en nuestra postura: LA LSP NO ES APLICABLE DE NINGUNA MANERA NI EN NINGUNO DE SUS PRECEPTOS A LA TITULARIDAD Y PROPIEDAD SOBRE LA OFICINA DE FARMACIA.
Eduardo Glez.-Santiago Gragera
Letrado del ICA de Sevilla, socio de LegalSur Abogados
Sevilla, 8 de enero de 2008.
