PODER SOCIETARIO ESPECIAL: BASTA, BAJO LA RESPONSABILIDAD DEL NOTARIO, LA RESEÑA DE FACULTADES DEL APODERADO Y EL JUICIO DE SUFICIENCIA. R. 31 de mayo de 2006. DGRN. BOE de 29 de agosto de 2006.
HECHOS: Plantea la misma cuestión ya suscitada en Rs anteriores. Presentado un poder societario especial, cuya inscripción en el Registro Mercantil no es obligatoria, el Notario emplea la fórmula habitual, con reseña del mismo y emisión de un juicio de suficiencia. El Registrador estima que al no ser obligatoria dicha inscripción en el R. Mercantil, no basta con indicar que el poder ha sido otorgado por el Órgano de Administración de la Mercantil, sino que debe acreditarse la legitimación de la apoderada, mediante su entronque con la sociedad, expresando los datos del documento de su nombramiento (del Órgano de Administración), su inscripción en el R. Mercantil, o en defecto de ésta, la presentación de todos los documentos necesarios para ello, incluida la historia registral de la sociedad, para calificar la regularidad del nombramiento del Administrador.
DIRECCION GENERAL: 1.- La DG estima el recurso del Notario, ya que éste ha debido revisar, antes de autorizar el poder, la suficiencia de las facultades representativas de quien concedió el apoderamiento, con presunción iuris tantum de validez, en tanto no sea revisada la misma judicialmente.
Aunque el Registrador no pone en duda la suficiencia de las facultades de la apoderada para el acto, según el juicio del notario, al exigir aquel que se acredite la legitimación de la apoderada y otros datos para calificar la regularidad del nombramiento, está procediendo a una revisión que legalmente compete al Notario.
2.- Hay también otra manifestación importante: Al tiempo de la calificación registral y emisión de la nota, existía ya otra Rs dictada para el mismo tema y entre el mismo Notario y Registrador y que además, le había sido ya notificada a éste último. El registrador alega, que dicha Rs sólo le vincularía si fuera firme, entendiendo que no tiene este carácter, por estar en plazo para ser recurrida judicialmente. Sin embargo la DG establece que, conforme al art 327.10º de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad de la Rs anterior, es inmediata y vinculante, una vez que la misma se haya publicado en el BOE. Por tanto publicada una Rs en el BOE y no habiendo sido anulada por los Tribunales competentes, la misma es vinculante, sin más. Ello unido al hecho de que la posible anulación de toda Rs de la DG debe llevarse a cabo, en una resolución judicial firme, que además debe publicarse en el mismo periódico oficial.
COMENTARIO: Quizá lo único a destacar, ya que ha habido Rs similares, sea la tajante manifestación del carácter vinculante de una Rs, una vez publicada, sin más en el Periódico Oficial, y en tanto no sea anulada por una sentencia judicial firme, la cual debe publicarse también en el BOE. El citado art 327.10º de La LH dice: “Publicada en el BOE la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registros, mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquella, una vez firme, será publicada del mismo modo”
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NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. LA DISPARIDAD EN CUANTO A SU DOMICILIO ENTRE COMPARECENCIA Y CERTIFICACIÓN. DEBE SER CORREGIDA. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.
Hechos: Se suspende la inscripción de un nombramiento de administrador por no coincidir el domicilio que del mismo consta en la comparecencia de la escritura y el que consta en la certificación que se eleva a pública en la propia escritura. Como hechos complementarios, por la importancia que después tienen en la resolución, consignamos los dos siguientes: 1. La notificación se le hace al Notario, que es el propio recurrente, por vía telemática, dado que el propio Colegio Notarial comunicó al RM las direcciones de e-mail de los notarios a estos efectos. 2. Que se trata de un RM en división personal sin que en la nota de calificación conste lo exigido en el nuevo art. 18 Ccom. relativo al conocimiento y, en su caso, conformidad con la calificación por el resto de los cotitulares.
Doctrina: La DG confirma el defecto sobre la base de que no corresponde al Registrador mercantil decidir cual de los dos domicilios consignados es el que debe prevalecer a los efectos de la inscripción, máxime en este caso en que los interesados, pudiendo prescindir de ella, han elegido la escritura como elemento vehicular de acceso al Registro.
Con relación a los otros dos hechos consignados se manifiesta en los siguientes términos:
1. Vuelve a insistir, una vez más, que la notificación telemática no es posible si el interesado no la ha aceptado previamente y queda constancia fehaciente. En este caso fue el propio Notario el que lo consignó así en su escrito de interposición del recurso y por lo tanto es claro que no había sido aceptada dicha forma de notificación por el mismo.
2. En cuanto a la cuestión relativa al cumplimiento del punto 8 del art. 18 del Ccom. y art. 15 del RRM, manifiesta que se trata de una calificación viciada, incompleta, que se produce con una infracción grave del ordenamiento jurídico, dado que es una norma establecida en beneficio del ciudadano, que podría conllevar la nulidad de la calificación y que dada la gravedad de la infracción cometida puede existir causa suficiente para la apertura de expediente disciplinario.
Comentario: Dividiremos este comentario en dos partes bien diferenciadas: Una relativa al fondo de la cuestión, que en todo caso es una cuestión menor que no merecía recurso, y otra relativa a las dos cuestiones marginales o complementarias de que trata la DG en su resolución.
Uno. En cuanto al fondo del asunto, como ya hemos apuntado, se trata de una cuestión menor pero que se da con bastante frecuencia en las elevaciones a público de acuerdos sociales: Disparidad en cuanto a los datos que constan en la escritura, -a veces no son solo de domicilio, sino de NIF, de fecha de los acuerdos o de otra índole-, y los que constan en la certificación que se eleva a público. Para solucionar estas discrepancias debe atenderse al contexto de todo el documento y de los propios acuerdos sociales y si del mismo resulta con claridad cual sea el dato verdadero, entiendo que el documento debe despacharse prescindiendo de dichas disparidades, si bien consignado en la nota de despacho- y esto es importante- la forma en que se ha inscrito el documento para conocimiento de los interesados y para que si la interpretación que ha hecho el registrador del documento no coincidiera con la realidad puedan instar su rectificación.
En el caso contemplado parece que lo correcto hubiera sido inscribir el nombramiento consignado con el domicilio que del administrador se consignaba en la certificación y ello por el hecho indudable de que es la certificación lo que se inscribe, sin tener en cuenta otros datos que resulten del documento, salvo que los mismos sean expresamente exigidos por preceptos legales o reglamentarios. Téngase en cuenta que es la certificación lo que se eleva a público y por tanto, una vez otorgada la escritura, es la que debe tenerse en cuenta para todos los datos que deba contener la inscripción registral. Es más pudiera darse el caso de que la elevación a público la hiciera persona distinta del administrador nombrad- otro administrador, apoderado con especiales facultades- y en este caso es claro que lo único que tendríamos en cuenta serían los datos de la certificación por lo que aunque la elevación se haga por el propio administrador, podemos prescindir de toda la escritura en lo que no sea esencial para la misma. En definitiva creo que en este caso se debiera haber inscrito el documento, si bien indicando en la nota de despacho que el domicilio que del administrador se ha hecho constar en el Registro es el que consta en la certificación de los acuerdos sociales.
Dos: Las otras dos cuestiones que plantea la resolución son de enorme trascendencia y debemos tenerlas muy presentes en nuestro quehacer diario.
La relativa a la forma de hacer las notificaciones, es claro que mientras no cambie el criterio de la DG, o contemos con el consentimiento expreso del Notario autorizante, debemos practicarlas por correo certificado con acuse de recibo o por entrega personal de la notificación con firma de un recibí. Y ello por la razón fundamental de que si la notificación de la calificación no está bien hecha, aunque nosotros estimemos lo contrario, el día que consignamos en el diario como de comienzo de los 60 de prórroga del asiento de presentación no tiene apoyo legal y si después de esos 60 días nos interponen recurso deberemos aceptarlo pues será en ese momento cuando la notificación mal realizada surta sus efectos. Pero siendo esto grave es más el hecho de que pudiera ocurrir que cancelemos de buena fe el asiento de presentación por transcurso de todos sus plazos, que se inscriban documentos contradictorios con el presentado y calificado y que en el recurso que se interpusiera se declarara inexistente el defecto, con la consecuencia de la imposibilidad de inscribirlo o de pérdida de su prioridad por la inscripción previa de otros documentos, con la grave consecuencia de la responsabilidad por las inscripciones practicadas existiendo títulos cuyo asiento de presentación, en tesis de la DGRN, aún no ha caducado.
Es tal la trascendencia del problema que debe arbitrarse alguna solución a nivel nacional, a través de un convenio con los Colegios Notariales, en virtud del cual se aceptara por todos que las notificaciones que se hagan a los mismos puedan hacerse por vía telemática, aunque no conste la aceptación expresa del notario en concreto notificado. Si no se llega es este convenio, que pudiera ser por Colegios o a través de la Junta del Notariado para toda España, la única solución que queda es la notificación por correo con acuse de recibo, la notificación personal o el acuerdo notario a notario, dejando constancia de ello. Esperemos que se llegue pronto a ello pues carece de sentido que entre funcionarios con la misma función o misión dentro de lo que hoy se llama Derecho Cautelar o Preventivo, no puedan practicarse notificaciones por la vía fácil y sencilla del correo electrónico o del fax, cuando dichos medios son utilizados para cuestiones mucho más importantes y trascendentes. Por último señalemos que la prueba de que las notificaciones telemáticas surten su efecto y que llegan al destinatario, es que el Notario interpuso su recurso con perfecto conocimiento de la calificación y por tanto en ningún momento se causó indefensión del mismo ni de sus derechos como recurrente.
Por último señalar que la DG en esta resolución, apartándose de las tesis que consideraban el procedimiento registral como un procedimiento “sui generis o híbrido” lo califica abiertamente como administrativo, apartándose también de la tesis de Mezquita del Cacho que lo encuadraba dentro de las estructuras cautelares que coadyuvan a la seguridad jurídica preventiva en sus dos vertientes de documental y de publicidad jurídica.
La cuestión relativa al incumplimiento por parte del registro del nuevo art. 18.8 del Ccom. y art. 15 del RRM, nos merece las siguientes consideraciones:
1. Es indudable que se produjo dicho incumplimiento, convenientemente señalado por el Notario en su escrito de interposición del recurso.
2. Causa extrañeza que en un Registro que lleva en división personal varios años y con el precedente del art. 15 del RRM y otras resoluciones de la DG en el mismo sentido, no haya introducido en sus notas de calificación, como cláusula de estilo, el complemento acreditativo del cumplimiento de dichos preceptos.
3. Pese a la no manifestación de conocimiento de la calificación por parte del resto de los cotitulares, es obvio que dicho conocimiento se debe haber producido por la propia mecánica del registro y de las relaciones entre los titulares, máxime cuando el calificante era un registrador accidental que se supone debe seguir en todo las directrices ya trazadas por los registradores titulares.
4. La gravedad de su omisión es trascendente pues para la DG la calificación que se produzca de esa forma es nula por incompleta.
5. Supuesto lo anterior, es decir la nulidad de la calificación, parece proporcionada con la falta cometida la apertura de expediente disciplinario por falta grave al registrador calificante, aunque a la vista de las demás consideraciones que llevamos hechas pueda parecer excesiva, pues se trata de una mera omisión que no causa perjuicio al interesado pues el mismo puede solicitar su subsanación, pedir registrador sustituto o interponer el recurso correspondiente, como reconoce la propia DG.
6. Por último me pregunto si está derogado el art. 123 del RH según el cual, si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieran intervenido se omitirá su expresión empleando la frase “y lo demás acordado”.
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NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SI LO EXIGEN LOS ESTATUTOS, DEBE CONSTAR LA CONDICIÓN DE SOCIOS DE LOS NOMBRADOS ADMINISTRADORES. R. 20 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de Agosto de 2006.
Hechos: Los hechos que configuran esta resolución son los siguientes: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que entre otros actos inscribibles figura el de nombramiento de administradores. Dado que en los estatutos de la sociedad se exige el carácter socio para ser administrador, el registrador suspende el nombramiento por no constar dicha condición respecto de los nombrados. Como hechos complementario se dan los mismos que en la resolución anterior de 19 de Julio, es decir incorrecta forma de notificación al Notario autorizante, incumplimiento del art. 18.8 del CCom y del art. 15 del RRM y a ello se añade, también por el escrito de interposición del recurso por el Notario autorizante, la insuficiente fundamentación jurídica pues el registrador en su nota se limitaba a citar los art. 57,97 y 112 del RRM.
Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación estableciendo la necesidad de que en caso de que los estatutos exijan la condición de socio para ser administrador que en el título que sirva de base a la inscripción conste que las personas nombradas administradores tienen la condición de socio requerida, “lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación efectuada por quienes tengan facultad de elevar a público acuerdos sociales... con base en la exhibición del Libro Registro de Socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como administradores sean competentes para la llevanza o custodia de dicho Libro...”. Por lo que se refiere a los hechos complementarios se produce en el mismo sentido que la resolución anterior, añadiendo, con relación a la fundamentación jurídica de la nota, que es suficiente la cita de preceptos reglamentarios, sobre todo teniendo en cuenta que ello no ha impedido al recurrente alegar lo que le haya convenido para su adecuada defensa.
Comentarios: En cuanto al fondo del asunto planteado en esta resolución, creemos que se pueden dar varias posibilidades, aunque todas ellas, en principio, con la misma solución:
1. En la constitución de la sociedad: En este caso es claro que si los estatutos exigen la cualidad de socio para ser administrador y en la escritura se nombran personas que carecen de dicha cualidad, la escritura no puede ser inscrita por violación de los propios estatutos que son la primera norma a la que debe sujetarse la sociedad.
2. Nombramientos posteriores, constando en la certificación la lista de socios asistentes, siempre que se trate de Junta Universal. Igual solución que la anterior pues de la propia certificación resulta de forma clara y palmaria la infracción estatutaria cometida en el nombramiento.
3. Nombramientos posteriores, sin que conste en la certificación la lista de asistentes o no sea Junta Universal (Cfr. 97 y 112 RRM): En estos casos siempre hemos expresado nuestras dudas a que el hecho de que los estatutos exijan el carácter socio para ser administrador, sea algo calificable por el Registrador, si ello no resulta de los acuerdos adoptados. En principio es una norma de obligado cumplimiento para la sociedad y que por tanto deben ser los administradores los que controlen que no se produzca ningún nombramiento en contra de los propios estatutos sociales. No obstante, aceptando la fundamentación jurídica de la DG en su resolución, que se apoya en los fuertes efectos que la inscripción produce y en que debe evitarse, en la medida de lo posible, que accedan al Registro actos que pudieran ser anulables, es acertado el criterio de la DG, si bien nos parece excesivamente rígido en cuanto a la forma de acreditar dicha condición de socio pues parece exigir que la manifestación se base en el Libro Registro de Socios. Estimamos que para el cumplimiento de dicho requisito debe bastar la simple afirmación hecha, o bien por la persona que eleve a público los acuerdos sociales, o bien por la persona que expida la certificación en el caso de que no se recurra a la escritura para la inscripción de los nombramientos. Y dicha manifestación no tiene porqué basarse en el Libro Registro de socios -pensemos en una sociedad anónima con acciones al portador-, sino simplemente en la propia responsabilidad del certificante.
En cuanto a los hechos complementarios ya hemos expresado nuestra opinión en la resolución anterior. Sólo añadir en cuanto al nuevo hecho puesto de relieve por el Notario en su escrito de interposición del recurso y relativo a la escueta fundamentación jurídica de la nota, que la fundamentación estaba en la propia cita del artículo estatutario y ello constaba con meridiana claridad en la nota de calificación. Es decir que incluso se podría haber suprimido la cita del los artículos reglamentarios, que realmente tenían poco que ver con el problema planteado.
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CESE DE ADMINISTRADORES. COPIA PARCIAL EN LA QUE NO CONSTA EL NOMBRAMIENTO DEL NUEVO ADMINISTRADOR QUE ELEVA A PUBLICO Y CERTIFICA DE LOS ACUERDOS. R. 21 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.
Hechos: Se presenta en el RM copia parcial de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que sólo consta el cese de los anteriores administradores. Se suspende la inscripción por no acreditarse el nombramiento del nuevo administrador que eleva a público los acuerdos sociales. Se alega por el recurrente que ante la negativa del nuevo administrador a la inscripción de los acuerdos se solicitó copia de la escritura al Notario autorizante y este la expidió de forma parcial en el sentido apuntado.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues es requisito ineluctable el de que para inscribir los actos otorgados por el administrador, bien como certificante o como persona que eleva a público los acuerdos, es necesaria la previa o simultánea inscripción de este.
Finalmente la DG, al hilo del recurso y en su último fundamento de derecho recuerda al Registrador calificante, perteneciente a un Registro en división personal, la necesidad del cumplimiento del art. 18.8 del CCom y del 15 del RRM y de expresarlo así en la nota.
Comentarios: Se trata de una resolución elemental y que no admite discusión posible. La cuestión debe desplazarse al notario expedidor de la copia que por su excesivo celo o prudencia, impide a un administrador cesado el reflejar su cese en el Registro. Es decir el recurso debe interponerse contra el Notario que expidió la copia parcial pues los cesados, como interesados en el instrumento público y en su inscripción, parece que tienen derecho a obtener una copia total del mismo. Quizás la solución estuviera en la expedición de la copia total pero al solo efecto de la inscripción del cese de administradores, cese que, en base a la teoría de la propia DG de que la inscripción del nombramiento de administradores no es constitutiva, pudiera inscribirse aunque no se inscriba el correlativo nombramiento.
Finalmente añadir que, en este caso, aunque la DG hace notar el incumplimiento por el calificante del art. 18.8 del CCom, no anuncia la posible apertura de ningún expediente disciplinario contra el mismo.
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CAMBIO DE DENOMINACIÓN DE SUCURSAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES. R. 27 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.
Hechos: Se presenta para su inscripción un cambio de denominación de una sucursal en España de una sociedad extranjera. El Registrador lo suspende por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta del depósito de sus cuentas anuales. El recurrente alega que el cambio de denominación es consecuencia de una ejecución de sentencia en la que por auto se da un plazo para que dicho cambio de denominación se lleve a cabo.
Doctrina: La DG sobre la base de que el registrador sólo puede tener en cuenta en su calificación los documentos presentados en tiempo y forma, desestima el recurso, sin prejuzgar si caso de que se presente el auto de ejecución de sentencia se podrá practicar la inscripción solicitada.
Finalmente, y al igual que en la resolución anterior, hace al registrador calificante la misma advertencia sobre la necesidades del “estricto y escrupuloso cumplimiento del apartado octavo del art. 18 del Código de Comercio” por la trascendencia que ello tiene no sólo en el ámbito de la calificación sino también en el disciplinario.
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OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE EL RELATIVO A “LOS SERVICIOS SOCIALES DE TODO TIPO”. R. 14 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: Se suspende, de forma parcial, la inscripción de una actividad incluida en el objeto de una sociedad relativa a “los servicios sociales de todo tipo” por resultar indeterminado (Art. 178 RRM).
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes declaraciones, que aunque ya conocidas de otras resoluciones, resumimos por su interés:
1. El objeto social es de gran trascendencia tanto para los socios, como para los administradores y también para los terceros.
2. Por ello se exige una determinación precisa del ámbito de actividad en que va a desenvolver su actividad la sociedad.
3. Por ello también no son admisibles los objetos relativos al ejercicio del comercio, la industria o los servicios sin más especificaciones.
4. Pero en el presente caso en que se hace referencia a servicios sociales, se estima que “se acota suficientemente el sector de la realidad económica en que va a desarrollar su actividad la sociedad”.
5. Que no existe reserva legal alguna para el ejercicio de la actividad discutida y a mayor abundamiento en los propios estatutos se “excluyen las actividades que precisen por ley requisitos no cumplidos por esta sociedad, ni por estos estatutos”.
Comentario: Explicativa y didáctica resolución que nos viene a poner de manifiesto que en materia de objetos sociales, si no existe reserva legal por razón de la actividad, ésta por muy amplia y genérica que sea, siempre es admisible, salvo los casos claros de omnicompresividad que la propia resolución detalla.
En esta resolución se vuelve a plantear el tema de las notificaciones telemáticas, el tema del conocimiento por los cotitulares de la calificación y el de la fundamentación jurídica de la misma, resueltos en el sentido que ya conocemos de anteriores resoluciones (Vid nº 172 y ss). PDF (4 págs. - 162 KB.)
PODERES. CABE ATRIBUIR POR APODERAMIENTO LA FACULTAD DE “RENDIR CUENTAS”. NO ES POSIBLE DAR AL APODERADO FACULTADES DE AUTOCONTRATACIÓN. R. 18 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante en parte.
Hechos: Se suspende la inscripción de un poder, concedido por el administrador único de una sociedad, por un doble motivo:
1. No ser posible conceder por apoderamiento la facultad de “rendir cuentas”, pues se trata de una facultad indelegable. Dicha facultad, que el registrador considera no inscribible, estaba incluida en un párrafo más amplio expresivo de “rendir, exigir y aprobar cuentas”.
2. No es posible conceder facultades al apoderado aunque incida en supuestos de “múltiple representación, autocontratación o contraposición de intereses”.
Doctrina: La DG, revoca el primer defecto y confirma el segundo en base a lo siguiente:
1. El primer defecto debe ser revocado pues atendiendo al texto y contexto de la disposición cuestionada no puede entenderse que estemos ante el supuesto de “rendición de cuentas y presentación de balances a la Junta General”, que sería la facultad indelegable, sino ante un supuesto comprendido en las facultades del administrador pues dicha rendición de cuentas mira claramente a la esfera externa de la sociedad.
2. Confirma sin embargo el segundo defecto pues el administrador “sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General” o cuando de la propia configuración del negocio resulte la inexistencia de contraposición de intereses y si ello no lo puede el administrador difícilmente lo podrá conceder a un extraño a la sociedad.
Comentario: Acertada resolución de nuestra DG en los dos aspectos sometidos a su examen:
El primero es claro: Dado el contexto en donde estaba incluida la facultad de rendir cuentas, sólo una interpretación excesivamente literal, formalista y rigorista puede entender comprendida en dicha facultad la de formular y presentar cuentas a la Junta General.
En cuanto a la posibilidad de dispensar al apoderado de la autocontratación también es algo claro y ni siquiera el notario recurrente en su escrito defiende con argumentos mínimamente presentables el que dicha facultad se pueda conceder. Supongo que el hecho de que dicha frase, dispensadora de la autocontratación, se incluya en poderes de sociedades no es más que un reflejo de la misma frase comprendida con cierta generalidad, en los poderes concedidos por personas físicas, en los que es obvio que ellas sí pueden dispensar al apoderado del autocontrato. Pero ello no es posible cuando se actúa como representante orgánico de una sociedad, careciendo obviamente dicho representante de dicha facultad. De la resolución también resulta claro que si la Junta General autoriza al administrador para apoderar con dispensa del autocontrato, sí será posible dicha dispensa.
En este punto se puede plantear algún problema interpretativo en el supuesto de que el administrador sea a la vez socio único de la sociedad y confiera el poder como tal administrador con dispensa de autocontrato. En principio y dado que el socio único es la vez la Junta General de la sociedad, parece posible dicho poder con dispensa de la facultad de autocontrato, aunque por motivos de seguridad jurídica y claridad, en la intervención se deberá expresar que el compareciente lo hace en su doble cualidad de administrador de la sociedad y de socio único de la misma. Y ello, aparte de por las razones expresadas, porque sería posible que el socio único según el Registro ya no lo fuera en la realidad, sin que dicha pérdida de la condición de socio único hubiera tenido reflejo tabular. PDF (3 págs. - 137 KB.)
DENOMINACIÓN SOCIAL. MÍNIMA DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: Se presenta escritura de constitución de sociedad limitada en cuyos estatutos- art. 1- figura como denominación social la de Profucer 2.006. En cambio en las estipulaciones de la escritura, en el certificado de denominación del R.M. Central y en el certificado bancario figura de la Profucer 2006, es decir sin el punto separando los millares. La registradora, de conformidad con el art.413 del RRM, suspende la inscripción por la no coincidencia exacta de la denominación estatutaria con la que figura en el certificado del R.M. Central. El Notario recurre poniendo de relieve la escasa entidad de la discrepancia que en ningún caso pueda llevar a error en cuanto a la denominación adoptada, que la escritura podría haberse inscrito parcialmente-sic- y que la calificación es desproporcionada lo que ocasiona costes sobreañadidos a la agilidad del tráfico jurídico y a los consumidores.
Doctrina: La DG revoca el defecto considerando que la discrepancia que pone de manifiesto la registradora carece de entidad suficiente para impedir la inscripción interesada. Añade que la discrepancia pudo ser obviada por el buen sentido de la funcionaria calificadora sin necesidad de acudir al medio del art. 153 del RN, que debe facilitarse la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios, siendo improcedente elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto impeditivo de la inscripción.
Comentario: En el fondo estamos totalmente de acuerdo con la doctrina expresada por esta resolución de la DGRN. No obstante queremos hacer algunas precisiones:
1. En contra de lo expresado por el Notario en este caso no es posible la inscripción parcial del documento pues ello supondría no inscribir el art. 1 en el que figura la denominación social lo que evidentemente no es un dato potestativo que quede suplido por las disposiciones legales como exige el art. 63 del RRM para posibilitar la inscripción parcial.
2. Informáticamente hablando cualquier pequeña discrepancia en la denominación social hará que no sea posible encontrar, en la base de datos, la sociedad inscrita. Es decir si la inscribimos sin el punto y no suprimimos ese punto en el art. 1 de los estatutos, si damos publicidad literal de la sociedad y nos solicitan nueva información poniendo el punto es obvio que el ordenador no reconocerá la denominación solicitada. También es cierto y no lo desconocemos que por aproximación el ordenador, sabiendo buscar, nos encontrará, pese a la discrepancia, la sociedad buscada.
3. Por tanto la única solución en este caso, aunque la DGRN no lo diga expresamente, es que el registrador debe suprimir el punto en el art. 1 de los estatutos haciéndolo constar así en la nota de despacho para evitar dudas y confusiones.
4. Por último y con la finalidad de evitar estos recursos, totalmente innecesarios, sería deseable una mayor flexibilidad notarial- a veces ante estos errores el notario alega que los estatutos no son cosa suya y no puede rectificarlos, aunque parece que según la DG el registrador sí- y sobre todo un mayor control de calidad a la hora de expedir la copia que deba ser inscrita. PDF (2 págs. - 95 KB.)
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. IDENTIFICACIÓN DE UNO DE LOS FUNDADORES POR SU PASAPORTE, CONSTANDO TAMBIÉN EL NÚMERO DEL D.N.I. R. 25 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad limitada por haber sido identificado uno de los fundadores por su pasaporte y no por su DNI, aunque en la comparecencia constaba por manifestación el número del DNI coincidente con el que figuraba en el pasaporte(Cfr. art. 38 RRM). Se recurre alegando el cumplimiento del precepto reglamentario y el que la identificación se ha hecho con estricta sujeción al art. 23 de la Ley del Notariado.
Doctrina: Como no podía ser de otro modo la DG revoca la nota de calificación pues el art. 38 del RRM debe ser interpretado según su espíritu y finalidad sobre todo si se tiene en cuenta que para la obtención del pasaporte es necesario aportar el DNI y que el número de éste, con la salvedad de la letra, figura también en aquél. Por último hace una apelación al buen sentido de la funcionaria calificadora que sin duda hubiera solventado el problema sin necesidad de recurso.
En este recurso también se plantean los problemas de la forma de notificación, del cumplimiento del art. 18.8 del Código de Comercio, y de la fundamentación jurídica de la nota, resueltos por la DG en el mismo sentido apuntado en la resolución resumida bajo el número 172.
Comentarios: Realmente el planteado es un recurso totalmente innecesario. Si el Notario da fe de conocimiento y de identidad del compareciente y encima consta el número del DNI, exigir algo más a la escritura cae en la redundancia y en un claro exceso de rigor formalista que no nos conduce a ninguna parte. PDF (4 págs. - 159 KB.)
DENOMINACIÓN SOCIAL. DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 17 de julio de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: El problema planteado es idéntico al resuelto por la resolución de 19 de Julio y que aparece resumida bajo el número 187. No obstante reseñemos que a nuestro juicio en este caso la discrepancia no era tan mínima como en el caso anterior pues la denominación protegida por el RM Central y que constaba en todas las partes de la escritura, salvo en el art. 1 de los estatutos, era la de Bar Gabbana, y la que constaba en estatutos era la de Bar Gabanna (con dos enes en vez de con dos bes).
Doctrina: Pese a la mayor discrepancia, que incluso pudiera implicar diferencia de denominación pues la expresión fonética en un caso y en otro es distinta, al igual que la constatación gráfica, la DG llega a la misma solución si bien añade la nota de que el Notario, incluso una vez inscrita la sociedad, pudiera llevar a cabo la rectificación pertinente por la vía del art. 153 del RN para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura.
Comentario: Como hemos apuntado, aunque la solución sea la misma el supuesto de hecho, por razón de la propia denominación, no es idéntico y quizás por ello la DG apunta a la posible rectificación de la escritura por parte del Notario, si bien entendemos que quizás dicha rectificación deberá haber sido previa a la inscripción practicada. En estos casos lo importante es hacer las rectificaciones correspondientes en la inscripción y reflejarlas en la nota de despacho para que los interesados sepan cómo se ha inscrito el documento.
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DENOMINACIÓN SOCIAL. LAS PALABRAS “CORPORACIÓN” Y “COMPAÑÍA” SON SUFICIENTEMENTE DIFERENCIADORAS EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL. R. 31 de julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución es el siguiente: Se deniega por parte del Registro Mercantil Central, como denominación social no registrada, la de “Corporación de Radio y Televisión Española”, por ser similar (Vid. art. 408 RRM) a otra ya registrada y que figura con la denominación de “Compañía Española de Televisión y Radio”, por estimar el Registrador Mercantil Central que existe identidad sustancial entre los términos Corporación, Compañía y Española siendo todos ellos términos genéricos y accesorios.
Se recurre alegando, aparte de la creación por Ley de la sociedad con dicha denominación, el hecho de que entre ambas existe amplia diferenciación y que por tanto debe ser admisible.
Doctrina: La DG acepta el recurso revocando el acuerdo calificatorio del RMC, pues a su juicio y sin entrar en el problema planteado de la creación de dicha entidad por Ley, los términos discutidos, Corporación y Compañía, son bien diferentes, tanto semántica como jurídicamente.
Comentario: Aún reconociendo la similitud entre ambas denominaciones, puesta de relieve por el acuerdo calificatorio del RMC, hemos de reconocer que difícilmente, en el ámbito mercantil, podrán ser confundidas ambas sociedades. Por ello la DG sigue la línea acertada de admisión de la denominación solicitada, pues la misma cumplirá con creces su función diferenciadora e identificadora de la entidad que con dicha denominación se cree.
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MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. ENUMERACIÓN DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. NO PUEDEN REFLEJARSE EN LA INSCRIPCIÓN. R. de 26 de Julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de Agosto de 2006.
Hechos: En una modificación de estatutos de una sociedad anónima y en el artículo pertinente, se enumeran una serie de facultades del órgano de administración relativas al Registro Nacional de Derechos de Emisión. Se deniega su inscripción de conformidad con el art. 124. 4 del RRM que impide la constancia en el RM de la enumeración de facultades de los administradores. Se recurre alegando que el Registro correspondiente exige que en los estatutos sociales se contengan dichas facultades para la realización de actuaciones relacionadas con el citado Registro de Derechos de Emisión.
Doctrina: La DG, de forma rotunda, confirma la nota de calificación reiterando que la extensión de la representación de los administradores se extiende, sin necesidad de enumeración alguna, a todos los actos jurídicos necesarios para el desarrollo del objeto de la sociedad.
Comentario: Resolución lógica y que está en consonancia con lo que disponen los artículos 129 de la LSA y 63 de la LSRL. El problema está originado por determinadas asesorías jurídicas, fundamentalmente de organismos ligados o relacionados con la administración, que parecen desconocer el significado de dichos artículos y que para que la sociedad pueda contratar con ellos, exigen la constancia expresa en estatutos de la concreta facultad que vaya a ejercitar el administrador, y que lo que provocan son problemas y gastos innecesarios al empresariado. PDF (2 págs. - 83 KB.)
HECHOS: Plantea la misma cuestión ya suscitada en Rs anteriores. Presentado un poder societario especial, cuya inscripción en el Registro Mercantil no es obligatoria, el Notario emplea la fórmula habitual, con reseña del mismo y emisión de un juicio de suficiencia. El Registrador estima que al no ser obligatoria dicha inscripción en el R. Mercantil, no basta con indicar que el poder ha sido otorgado por el Órgano de Administración de la Mercantil, sino que debe acreditarse la legitimación de la apoderada, mediante su entronque con la sociedad, expresando los datos del documento de su nombramiento (del Órgano de Administración), su inscripción en el R. Mercantil, o en defecto de ésta, la presentación de todos los documentos necesarios para ello, incluida la historia registral de la sociedad, para calificar la regularidad del nombramiento del Administrador.
DIRECCION GENERAL: 1.- La DG estima el recurso del Notario, ya que éste ha debido revisar, antes de autorizar el poder, la suficiencia de las facultades representativas de quien concedió el apoderamiento, con presunción iuris tantum de validez, en tanto no sea revisada la misma judicialmente.
Aunque el Registrador no pone en duda la suficiencia de las facultades de la apoderada para el acto, según el juicio del notario, al exigir aquel que se acredite la legitimación de la apoderada y otros datos para calificar la regularidad del nombramiento, está procediendo a una revisión que legalmente compete al Notario.
2.- Hay también otra manifestación importante: Al tiempo de la calificación registral y emisión de la nota, existía ya otra Rs dictada para el mismo tema y entre el mismo Notario y Registrador y que además, le había sido ya notificada a éste último. El registrador alega, que dicha Rs sólo le vincularía si fuera firme, entendiendo que no tiene este carácter, por estar en plazo para ser recurrida judicialmente. Sin embargo la DG establece que, conforme al art 327.10º de la Ley Hipotecaria, la vinculación y obligatoriedad de la Rs anterior, es inmediata y vinculante, una vez que la misma se haya publicado en el BOE. Por tanto publicada una Rs en el BOE y no habiendo sido anulada por los Tribunales competentes, la misma es vinculante, sin más. Ello unido al hecho de que la posible anulación de toda Rs de la DG debe llevarse a cabo, en una resolución judicial firme, que además debe publicarse en el mismo periódico oficial.
COMENTARIO: Quizá lo único a destacar, ya que ha habido Rs similares, sea la tajante manifestación del carácter vinculante de una Rs, una vez publicada, sin más en el Periódico Oficial, y en tanto no sea anulada por una sentencia judicial firme, la cual debe publicarse también en el BOE. El citado art 327.10º de La LH dice: “Publicada en el BOE la resolución expresa por la que se estime el recurso, tendrá carácter vinculante para todos los Registros, mientras no se anule por los Tribunales. La anulación de aquella, una vez firme, será publicada del mismo modo”
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NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADOR. LA DISPARIDAD EN CUANTO A SU DOMICILIO ENTRE COMPARECENCIA Y CERTIFICACIÓN. DEBE SER CORREGIDA. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.
Hechos: Se suspende la inscripción de un nombramiento de administrador por no coincidir el domicilio que del mismo consta en la comparecencia de la escritura y el que consta en la certificación que se eleva a pública en la propia escritura. Como hechos complementarios, por la importancia que después tienen en la resolución, consignamos los dos siguientes: 1. La notificación se le hace al Notario, que es el propio recurrente, por vía telemática, dado que el propio Colegio Notarial comunicó al RM las direcciones de e-mail de los notarios a estos efectos. 2. Que se trata de un RM en división personal sin que en la nota de calificación conste lo exigido en el nuevo art. 18 Ccom. relativo al conocimiento y, en su caso, conformidad con la calificación por el resto de los cotitulares.
Doctrina: La DG confirma el defecto sobre la base de que no corresponde al Registrador mercantil decidir cual de los dos domicilios consignados es el que debe prevalecer a los efectos de la inscripción, máxime en este caso en que los interesados, pudiendo prescindir de ella, han elegido la escritura como elemento vehicular de acceso al Registro.
Con relación a los otros dos hechos consignados se manifiesta en los siguientes términos:
1. Vuelve a insistir, una vez más, que la notificación telemática no es posible si el interesado no la ha aceptado previamente y queda constancia fehaciente. En este caso fue el propio Notario el que lo consignó así en su escrito de interposición del recurso y por lo tanto es claro que no había sido aceptada dicha forma de notificación por el mismo.
2. En cuanto a la cuestión relativa al cumplimiento del punto 8 del art. 18 del Ccom. y art. 15 del RRM, manifiesta que se trata de una calificación viciada, incompleta, que se produce con una infracción grave del ordenamiento jurídico, dado que es una norma establecida en beneficio del ciudadano, que podría conllevar la nulidad de la calificación y que dada la gravedad de la infracción cometida puede existir causa suficiente para la apertura de expediente disciplinario.
Comentario: Dividiremos este comentario en dos partes bien diferenciadas: Una relativa al fondo de la cuestión, que en todo caso es una cuestión menor que no merecía recurso, y otra relativa a las dos cuestiones marginales o complementarias de que trata la DG en su resolución.
Uno. En cuanto al fondo del asunto, como ya hemos apuntado, se trata de una cuestión menor pero que se da con bastante frecuencia en las elevaciones a público de acuerdos sociales: Disparidad en cuanto a los datos que constan en la escritura, -a veces no son solo de domicilio, sino de NIF, de fecha de los acuerdos o de otra índole-, y los que constan en la certificación que se eleva a público. Para solucionar estas discrepancias debe atenderse al contexto de todo el documento y de los propios acuerdos sociales y si del mismo resulta con claridad cual sea el dato verdadero, entiendo que el documento debe despacharse prescindiendo de dichas disparidades, si bien consignado en la nota de despacho- y esto es importante- la forma en que se ha inscrito el documento para conocimiento de los interesados y para que si la interpretación que ha hecho el registrador del documento no coincidiera con la realidad puedan instar su rectificación.
En el caso contemplado parece que lo correcto hubiera sido inscribir el nombramiento consignado con el domicilio que del administrador se consignaba en la certificación y ello por el hecho indudable de que es la certificación lo que se inscribe, sin tener en cuenta otros datos que resulten del documento, salvo que los mismos sean expresamente exigidos por preceptos legales o reglamentarios. Téngase en cuenta que es la certificación lo que se eleva a público y por tanto, una vez otorgada la escritura, es la que debe tenerse en cuenta para todos los datos que deba contener la inscripción registral. Es más pudiera darse el caso de que la elevación a público la hiciera persona distinta del administrador nombrad- otro administrador, apoderado con especiales facultades- y en este caso es claro que lo único que tendríamos en cuenta serían los datos de la certificación por lo que aunque la elevación se haga por el propio administrador, podemos prescindir de toda la escritura en lo que no sea esencial para la misma. En definitiva creo que en este caso se debiera haber inscrito el documento, si bien indicando en la nota de despacho que el domicilio que del administrador se ha hecho constar en el Registro es el que consta en la certificación de los acuerdos sociales.
Dos: Las otras dos cuestiones que plantea la resolución son de enorme trascendencia y debemos tenerlas muy presentes en nuestro quehacer diario.
La relativa a la forma de hacer las notificaciones, es claro que mientras no cambie el criterio de la DG, o contemos con el consentimiento expreso del Notario autorizante, debemos practicarlas por correo certificado con acuse de recibo o por entrega personal de la notificación con firma de un recibí. Y ello por la razón fundamental de que si la notificación de la calificación no está bien hecha, aunque nosotros estimemos lo contrario, el día que consignamos en el diario como de comienzo de los 60 de prórroga del asiento de presentación no tiene apoyo legal y si después de esos 60 días nos interponen recurso deberemos aceptarlo pues será en ese momento cuando la notificación mal realizada surta sus efectos. Pero siendo esto grave es más el hecho de que pudiera ocurrir que cancelemos de buena fe el asiento de presentación por transcurso de todos sus plazos, que se inscriban documentos contradictorios con el presentado y calificado y que en el recurso que se interpusiera se declarara inexistente el defecto, con la consecuencia de la imposibilidad de inscribirlo o de pérdida de su prioridad por la inscripción previa de otros documentos, con la grave consecuencia de la responsabilidad por las inscripciones practicadas existiendo títulos cuyo asiento de presentación, en tesis de la DGRN, aún no ha caducado.
Es tal la trascendencia del problema que debe arbitrarse alguna solución a nivel nacional, a través de un convenio con los Colegios Notariales, en virtud del cual se aceptara por todos que las notificaciones que se hagan a los mismos puedan hacerse por vía telemática, aunque no conste la aceptación expresa del notario en concreto notificado. Si no se llega es este convenio, que pudiera ser por Colegios o a través de la Junta del Notariado para toda España, la única solución que queda es la notificación por correo con acuse de recibo, la notificación personal o el acuerdo notario a notario, dejando constancia de ello. Esperemos que se llegue pronto a ello pues carece de sentido que entre funcionarios con la misma función o misión dentro de lo que hoy se llama Derecho Cautelar o Preventivo, no puedan practicarse notificaciones por la vía fácil y sencilla del correo electrónico o del fax, cuando dichos medios son utilizados para cuestiones mucho más importantes y trascendentes. Por último señalemos que la prueba de que las notificaciones telemáticas surten su efecto y que llegan al destinatario, es que el Notario interpuso su recurso con perfecto conocimiento de la calificación y por tanto en ningún momento se causó indefensión del mismo ni de sus derechos como recurrente.
Por último señalar que la DG en esta resolución, apartándose de las tesis que consideraban el procedimiento registral como un procedimiento “sui generis o híbrido” lo califica abiertamente como administrativo, apartándose también de la tesis de Mezquita del Cacho que lo encuadraba dentro de las estructuras cautelares que coadyuvan a la seguridad jurídica preventiva en sus dos vertientes de documental y de publicidad jurídica.
La cuestión relativa al incumplimiento por parte del registro del nuevo art. 18.8 del Ccom. y art. 15 del RRM, nos merece las siguientes consideraciones:
1. Es indudable que se produjo dicho incumplimiento, convenientemente señalado por el Notario en su escrito de interposición del recurso.
2. Causa extrañeza que en un Registro que lleva en división personal varios años y con el precedente del art. 15 del RRM y otras resoluciones de la DG en el mismo sentido, no haya introducido en sus notas de calificación, como cláusula de estilo, el complemento acreditativo del cumplimiento de dichos preceptos.
3. Pese a la no manifestación de conocimiento de la calificación por parte del resto de los cotitulares, es obvio que dicho conocimiento se debe haber producido por la propia mecánica del registro y de las relaciones entre los titulares, máxime cuando el calificante era un registrador accidental que se supone debe seguir en todo las directrices ya trazadas por los registradores titulares.
4. La gravedad de su omisión es trascendente pues para la DG la calificación que se produzca de esa forma es nula por incompleta.
5. Supuesto lo anterior, es decir la nulidad de la calificación, parece proporcionada con la falta cometida la apertura de expediente disciplinario por falta grave al registrador calificante, aunque a la vista de las demás consideraciones que llevamos hechas pueda parecer excesiva, pues se trata de una mera omisión que no causa perjuicio al interesado pues el mismo puede solicitar su subsanación, pedir registrador sustituto o interponer el recurso correspondiente, como reconoce la propia DG.
6. Por último me pregunto si está derogado el art. 123 del RH según el cual, si al resolver el recurso se hiciera alguna advertencia a los funcionarios que en él hubieran intervenido se omitirá su expresión empleando la frase “y lo demás acordado”.
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NOMBRAMIENTO DE ADMINISTRADORES. SI LO EXIGEN LOS ESTATUTOS, DEBE CONSTAR LA CONDICIÓN DE SOCIOS DE LOS NOMBRADOS ADMINISTRADORES. R. 20 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de Agosto de 2006.
Hechos: Los hechos que configuran esta resolución son los siguientes: Se presenta escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que entre otros actos inscribibles figura el de nombramiento de administradores. Dado que en los estatutos de la sociedad se exige el carácter socio para ser administrador, el registrador suspende el nombramiento por no constar dicha condición respecto de los nombrados. Como hechos complementario se dan los mismos que en la resolución anterior de 19 de Julio, es decir incorrecta forma de notificación al Notario autorizante, incumplimiento del art. 18.8 del CCom y del art. 15 del RRM y a ello se añade, también por el escrito de interposición del recurso por el Notario autorizante, la insuficiente fundamentación jurídica pues el registrador en su nota se limitaba a citar los art. 57,97 y 112 del RRM.
Doctrina: La DGRN confirma la nota de calificación estableciendo la necesidad de que en caso de que los estatutos exijan la condición de socio para ser administrador que en el título que sirva de base a la inscripción conste que las personas nombradas administradores tienen la condición de socio requerida, “lo que habrá de resultar, al menos, de la manifestación efectuada por quienes tengan facultad de elevar a público acuerdos sociales... con base en la exhibición del Libro Registro de Socios, testimonio notarial del mismo o certificación o manifestación que sobre él realicen quienes como administradores sean competentes para la llevanza o custodia de dicho Libro...”. Por lo que se refiere a los hechos complementarios se produce en el mismo sentido que la resolución anterior, añadiendo, con relación a la fundamentación jurídica de la nota, que es suficiente la cita de preceptos reglamentarios, sobre todo teniendo en cuenta que ello no ha impedido al recurrente alegar lo que le haya convenido para su adecuada defensa.
Comentarios: En cuanto al fondo del asunto planteado en esta resolución, creemos que se pueden dar varias posibilidades, aunque todas ellas, en principio, con la misma solución:
1. En la constitución de la sociedad: En este caso es claro que si los estatutos exigen la cualidad de socio para ser administrador y en la escritura se nombran personas que carecen de dicha cualidad, la escritura no puede ser inscrita por violación de los propios estatutos que son la primera norma a la que debe sujetarse la sociedad.
2. Nombramientos posteriores, constando en la certificación la lista de socios asistentes, siempre que se trate de Junta Universal. Igual solución que la anterior pues de la propia certificación resulta de forma clara y palmaria la infracción estatutaria cometida en el nombramiento.
3. Nombramientos posteriores, sin que conste en la certificación la lista de asistentes o no sea Junta Universal (Cfr. 97 y 112 RRM): En estos casos siempre hemos expresado nuestras dudas a que el hecho de que los estatutos exijan el carácter socio para ser administrador, sea algo calificable por el Registrador, si ello no resulta de los acuerdos adoptados. En principio es una norma de obligado cumplimiento para la sociedad y que por tanto deben ser los administradores los que controlen que no se produzca ningún nombramiento en contra de los propios estatutos sociales. No obstante, aceptando la fundamentación jurídica de la DG en su resolución, que se apoya en los fuertes efectos que la inscripción produce y en que debe evitarse, en la medida de lo posible, que accedan al Registro actos que pudieran ser anulables, es acertado el criterio de la DG, si bien nos parece excesivamente rígido en cuanto a la forma de acreditar dicha condición de socio pues parece exigir que la manifestación se base en el Libro Registro de Socios. Estimamos que para el cumplimiento de dicho requisito debe bastar la simple afirmación hecha, o bien por la persona que eleve a público los acuerdos sociales, o bien por la persona que expida la certificación en el caso de que no se recurra a la escritura para la inscripción de los nombramientos. Y dicha manifestación no tiene porqué basarse en el Libro Registro de socios -pensemos en una sociedad anónima con acciones al portador-, sino simplemente en la propia responsabilidad del certificante.
En cuanto a los hechos complementarios ya hemos expresado nuestra opinión en la resolución anterior. Sólo añadir en cuanto al nuevo hecho puesto de relieve por el Notario en su escrito de interposición del recurso y relativo a la escueta fundamentación jurídica de la nota, que la fundamentación estaba en la propia cita del artículo estatutario y ello constaba con meridiana claridad en la nota de calificación. Es decir que incluso se podría haber suprimido la cita del los artículos reglamentarios, que realmente tenían poco que ver con el problema planteado.
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CESE DE ADMINISTRADORES. COPIA PARCIAL EN LA QUE NO CONSTA EL NOMBRAMIENTO DEL NUEVO ADMINISTRADOR QUE ELEVA A PUBLICO Y CERTIFICA DE LOS ACUERDOS. R. 21 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.
Hechos: Se presenta en el RM copia parcial de una escritura de elevación a público de acuerdos sociales en la que sólo consta el cese de los anteriores administradores. Se suspende la inscripción por no acreditarse el nombramiento del nuevo administrador que eleva a público los acuerdos sociales. Se alega por el recurrente que ante la negativa del nuevo administrador a la inscripción de los acuerdos se solicitó copia de la escritura al Notario autorizante y este la expidió de forma parcial en el sentido apuntado.
Doctrina: La DG confirma la nota de calificación pues es requisito ineluctable el de que para inscribir los actos otorgados por el administrador, bien como certificante o como persona que eleva a público los acuerdos, es necesaria la previa o simultánea inscripción de este.
Finalmente la DG, al hilo del recurso y en su último fundamento de derecho recuerda al Registrador calificante, perteneciente a un Registro en división personal, la necesidad del cumplimiento del art. 18.8 del CCom y del 15 del RRM y de expresarlo así en la nota.
Comentarios: Se trata de una resolución elemental y que no admite discusión posible. La cuestión debe desplazarse al notario expedidor de la copia que por su excesivo celo o prudencia, impide a un administrador cesado el reflejar su cese en el Registro. Es decir el recurso debe interponerse contra el Notario que expidió la copia parcial pues los cesados, como interesados en el instrumento público y en su inscripción, parece que tienen derecho a obtener una copia total del mismo. Quizás la solución estuviera en la expedición de la copia total pero al solo efecto de la inscripción del cese de administradores, cese que, en base a la teoría de la propia DG de que la inscripción del nombramiento de administradores no es constitutiva, pudiera inscribirse aunque no se inscriba el correlativo nombramiento.
Finalmente añadir que, en este caso, aunque la DG hace notar el incumplimiento por el calificante del art. 18.8 del CCom, no anuncia la posible apertura de ningún expediente disciplinario contra el mismo.
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CAMBIO DE DENOMINACIÓN DE SUCURSAL. CIERRE DEL REGISTRO POR FALTA DE DEPÓSITO DE CUENTAS ANUALES. R. 27 de julio de 2006, DGRN. BOE de 24 de agosto de 2006.
Hechos: Se presenta para su inscripción un cambio de denominación de una sucursal en España de una sociedad extranjera. El Registrador lo suspende por estar cerrada la hoja de la sucursal por falta del depósito de sus cuentas anuales. El recurrente alega que el cambio de denominación es consecuencia de una ejecución de sentencia en la que por auto se da un plazo para que dicho cambio de denominación se lleve a cabo.
Doctrina: La DG sobre la base de que el registrador sólo puede tener en cuenta en su calificación los documentos presentados en tiempo y forma, desestima el recurso, sin prejuzgar si caso de que se presente el auto de ejecución de sentencia se podrá practicar la inscripción solicitada.
Finalmente, y al igual que en la resolución anterior, hace al registrador calificante la misma advertencia sobre la necesidades del “estricto y escrupuloso cumplimiento del apartado octavo del art. 18 del Código de Comercio” por la trascendencia que ello tiene no sólo en el ámbito de la calificación sino también en el disciplinario.
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OBJETO SOCIAL. ES ADMISIBLE EL RELATIVO A “LOS SERVICIOS SOCIALES DE TODO TIPO”. R. 14 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: Se suspende, de forma parcial, la inscripción de una actividad incluida en el objeto de una sociedad relativa a “los servicios sociales de todo tipo” por resultar indeterminado (Art. 178 RRM).
Doctrina: La DG revoca la nota de calificación, haciendo las siguientes declaraciones, que aunque ya conocidas de otras resoluciones, resumimos por su interés:
1. El objeto social es de gran trascendencia tanto para los socios, como para los administradores y también para los terceros.
2. Por ello se exige una determinación precisa del ámbito de actividad en que va a desenvolver su actividad la sociedad.
3. Por ello también no son admisibles los objetos relativos al ejercicio del comercio, la industria o los servicios sin más especificaciones.
4. Pero en el presente caso en que se hace referencia a servicios sociales, se estima que “se acota suficientemente el sector de la realidad económica en que va a desarrollar su actividad la sociedad”.
5. Que no existe reserva legal alguna para el ejercicio de la actividad discutida y a mayor abundamiento en los propios estatutos se “excluyen las actividades que precisen por ley requisitos no cumplidos por esta sociedad, ni por estos estatutos”.
Comentario: Explicativa y didáctica resolución que nos viene a poner de manifiesto que en materia de objetos sociales, si no existe reserva legal por razón de la actividad, ésta por muy amplia y genérica que sea, siempre es admisible, salvo los casos claros de omnicompresividad que la propia resolución detalla.
En esta resolución se vuelve a plantear el tema de las notificaciones telemáticas, el tema del conocimiento por los cotitulares de la calificación y el de la fundamentación jurídica de la misma, resueltos en el sentido que ya conocemos de anteriores resoluciones (Vid nº 172 y ss). PDF (4 págs. - 162 KB.)
PODERES. CABE ATRIBUIR POR APODERAMIENTO LA FACULTAD DE “RENDIR CUENTAS”. NO ES POSIBLE DAR AL APODERADO FACULTADES DE AUTOCONTRATACIÓN. R. 18 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante en parte.
Hechos: Se suspende la inscripción de un poder, concedido por el administrador único de una sociedad, por un doble motivo:
1. No ser posible conceder por apoderamiento la facultad de “rendir cuentas”, pues se trata de una facultad indelegable. Dicha facultad, que el registrador considera no inscribible, estaba incluida en un párrafo más amplio expresivo de “rendir, exigir y aprobar cuentas”.
2. No es posible conceder facultades al apoderado aunque incida en supuestos de “múltiple representación, autocontratación o contraposición de intereses”.
Doctrina: La DG, revoca el primer defecto y confirma el segundo en base a lo siguiente:
1. El primer defecto debe ser revocado pues atendiendo al texto y contexto de la disposición cuestionada no puede entenderse que estemos ante el supuesto de “rendición de cuentas y presentación de balances a la Junta General”, que sería la facultad indelegable, sino ante un supuesto comprendido en las facultades del administrador pues dicha rendición de cuentas mira claramente a la esfera externa de la sociedad.
2. Confirma sin embargo el segundo defecto pues el administrador “sólo puede autocontratar válida y eficazmente cuando esté autorizado para ello por la Junta General” o cuando de la propia configuración del negocio resulte la inexistencia de contraposición de intereses y si ello no lo puede el administrador difícilmente lo podrá conceder a un extraño a la sociedad.
Comentario: Acertada resolución de nuestra DG en los dos aspectos sometidos a su examen:
El primero es claro: Dado el contexto en donde estaba incluida la facultad de rendir cuentas, sólo una interpretación excesivamente literal, formalista y rigorista puede entender comprendida en dicha facultad la de formular y presentar cuentas a la Junta General.
En cuanto a la posibilidad de dispensar al apoderado de la autocontratación también es algo claro y ni siquiera el notario recurrente en su escrito defiende con argumentos mínimamente presentables el que dicha facultad se pueda conceder. Supongo que el hecho de que dicha frase, dispensadora de la autocontratación, se incluya en poderes de sociedades no es más que un reflejo de la misma frase comprendida con cierta generalidad, en los poderes concedidos por personas físicas, en los que es obvio que ellas sí pueden dispensar al apoderado del autocontrato. Pero ello no es posible cuando se actúa como representante orgánico de una sociedad, careciendo obviamente dicho representante de dicha facultad. De la resolución también resulta claro que si la Junta General autoriza al administrador para apoderar con dispensa del autocontrato, sí será posible dicha dispensa.
En este punto se puede plantear algún problema interpretativo en el supuesto de que el administrador sea a la vez socio único de la sociedad y confiera el poder como tal administrador con dispensa de autocontrato. En principio y dado que el socio único es la vez la Junta General de la sociedad, parece posible dicho poder con dispensa de la facultad de autocontrato, aunque por motivos de seguridad jurídica y claridad, en la intervención se deberá expresar que el compareciente lo hace en su doble cualidad de administrador de la sociedad y de socio único de la misma. Y ello, aparte de por las razones expresadas, porque sería posible que el socio único según el Registro ya no lo fuera en la realidad, sin que dicha pérdida de la condición de socio único hubiera tenido reflejo tabular. PDF (3 págs. - 137 KB.)
DENOMINACIÓN SOCIAL. MÍNIMA DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 19 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: Se presenta escritura de constitución de sociedad limitada en cuyos estatutos- art. 1- figura como denominación social la de Profucer 2.006. En cambio en las estipulaciones de la escritura, en el certificado de denominación del R.M. Central y en el certificado bancario figura de la Profucer 2006, es decir sin el punto separando los millares. La registradora, de conformidad con el art.413 del RRM, suspende la inscripción por la no coincidencia exacta de la denominación estatutaria con la que figura en el certificado del R.M. Central. El Notario recurre poniendo de relieve la escasa entidad de la discrepancia que en ningún caso pueda llevar a error en cuanto a la denominación adoptada, que la escritura podría haberse inscrito parcialmente-sic- y que la calificación es desproporcionada lo que ocasiona costes sobreañadidos a la agilidad del tráfico jurídico y a los consumidores.
Doctrina: La DG revoca el defecto considerando que la discrepancia que pone de manifiesto la registradora carece de entidad suficiente para impedir la inscripción interesada. Añade que la discrepancia pudo ser obviada por el buen sentido de la funcionaria calificadora sin necesidad de acudir al medio del art. 153 del RN, que debe facilitarse la fluidez del tráfico jurídico, evitando la reiteración de trámites costosos e innecesarios, siendo improcedente elevar la discrepancia debatida a la categoría de defecto impeditivo de la inscripción.
Comentario: En el fondo estamos totalmente de acuerdo con la doctrina expresada por esta resolución de la DGRN. No obstante queremos hacer algunas precisiones:
1. En contra de lo expresado por el Notario en este caso no es posible la inscripción parcial del documento pues ello supondría no inscribir el art. 1 en el que figura la denominación social lo que evidentemente no es un dato potestativo que quede suplido por las disposiciones legales como exige el art. 63 del RRM para posibilitar la inscripción parcial.
2. Informáticamente hablando cualquier pequeña discrepancia en la denominación social hará que no sea posible encontrar, en la base de datos, la sociedad inscrita. Es decir si la inscribimos sin el punto y no suprimimos ese punto en el art. 1 de los estatutos, si damos publicidad literal de la sociedad y nos solicitan nueva información poniendo el punto es obvio que el ordenador no reconocerá la denominación solicitada. También es cierto y no lo desconocemos que por aproximación el ordenador, sabiendo buscar, nos encontrará, pese a la discrepancia, la sociedad buscada.
3. Por tanto la única solución en este caso, aunque la DGRN no lo diga expresamente, es que el registrador debe suprimir el punto en el art. 1 de los estatutos haciéndolo constar así en la nota de despacho para evitar dudas y confusiones.
4. Por último y con la finalidad de evitar estos recursos, totalmente innecesarios, sería deseable una mayor flexibilidad notarial- a veces ante estos errores el notario alega que los estatutos no son cosa suya y no puede rectificarlos, aunque parece que según la DG el registrador sí- y sobre todo un mayor control de calidad a la hora de expedir la copia que deba ser inscrita. PDF (2 págs. - 95 KB.)
CONSTITUCIÓN DE SOCIEDAD LIMITADA. IDENTIFICACIÓN DE UNO DE LOS FUNDADORES POR SU PASAPORTE, CONSTANDO TAMBIÉN EL NÚMERO DEL D.N.I. R. 25 de julio de 2006, DGRN. BOE de 25 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: Se suspende la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad limitada por haber sido identificado uno de los fundadores por su pasaporte y no por su DNI, aunque en la comparecencia constaba por manifestación el número del DNI coincidente con el que figuraba en el pasaporte(Cfr. art. 38 RRM). Se recurre alegando el cumplimiento del precepto reglamentario y el que la identificación se ha hecho con estricta sujeción al art. 23 de la Ley del Notariado.
Doctrina: Como no podía ser de otro modo la DG revoca la nota de calificación pues el art. 38 del RRM debe ser interpretado según su espíritu y finalidad sobre todo si se tiene en cuenta que para la obtención del pasaporte es necesario aportar el DNI y que el número de éste, con la salvedad de la letra, figura también en aquél. Por último hace una apelación al buen sentido de la funcionaria calificadora que sin duda hubiera solventado el problema sin necesidad de recurso.
En este recurso también se plantean los problemas de la forma de notificación, del cumplimiento del art. 18.8 del Código de Comercio, y de la fundamentación jurídica de la nota, resueltos por la DG en el mismo sentido apuntado en la resolución resumida bajo el número 172.
Comentarios: Realmente el planteado es un recurso totalmente innecesario. Si el Notario da fe de conocimiento y de identidad del compareciente y encima consta el número del DNI, exigir algo más a la escritura cae en la redundancia y en un claro exceso de rigor formalista que no nos conduce a ninguna parte. PDF (4 págs. - 159 KB.)
DENOMINACIÓN SOCIAL. DISCREPANCIA ENTRE LA DENOMINACIÓN QUE CONSTA EN ESTATUTOS Y LA QUE FIGURA EN EL CERTIFICADO DEL R.M. CENTRAL. R. 17 de julio de 2006, DGRN. BOE de 26 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: El problema planteado es idéntico al resuelto por la resolución de 19 de Julio y que aparece resumida bajo el número 187. No obstante reseñemos que a nuestro juicio en este caso la discrepancia no era tan mínima como en el caso anterior pues la denominación protegida por el RM Central y que constaba en todas las partes de la escritura, salvo en el art. 1 de los estatutos, era la de Bar Gabbana, y la que constaba en estatutos era la de Bar Gabanna (con dos enes en vez de con dos bes).
Doctrina: Pese a la mayor discrepancia, que incluso pudiera implicar diferencia de denominación pues la expresión fonética en un caso y en otro es distinta, al igual que la constatación gráfica, la DG llega a la misma solución si bien añade la nota de que el Notario, incluso una vez inscrita la sociedad, pudiera llevar a cabo la rectificación pertinente por la vía del art. 153 del RN para hacer coincidir los distintos extremos de la escritura.
Comentario: Como hemos apuntado, aunque la solución sea la misma el supuesto de hecho, por razón de la propia denominación, no es idéntico y quizás por ello la DG apunta a la posible rectificación de la escritura por parte del Notario, si bien entendemos que quizás dicha rectificación deberá haber sido previa a la inscripción practicada. En estos casos lo importante es hacer las rectificaciones correspondientes en la inscripción y reflejarlas en la nota de despacho para que los interesados sepan cómo se ha inscrito el documento.
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DENOMINACIÓN SOCIAL. LAS PALABRAS “CORPORACIÓN” Y “COMPAÑÍA” SON SUFICIENTEMENTE DIFERENCIADORAS EN LA DENOMINACIÓN SOCIAL. R. 31 de julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de agosto de 2006. Vinculante.
Hechos: El problema que plantea y resuelve esta resolución es el siguiente: Se deniega por parte del Registro Mercantil Central, como denominación social no registrada, la de “Corporación de Radio y Televisión Española”, por ser similar (Vid. art. 408 RRM) a otra ya registrada y que figura con la denominación de “Compañía Española de Televisión y Radio”, por estimar el Registrador Mercantil Central que existe identidad sustancial entre los términos Corporación, Compañía y Española siendo todos ellos términos genéricos y accesorios.
Se recurre alegando, aparte de la creación por Ley de la sociedad con dicha denominación, el hecho de que entre ambas existe amplia diferenciación y que por tanto debe ser admisible.
Doctrina: La DG acepta el recurso revocando el acuerdo calificatorio del RMC, pues a su juicio y sin entrar en el problema planteado de la creación de dicha entidad por Ley, los términos discutidos, Corporación y Compañía, son bien diferentes, tanto semántica como jurídicamente.
Comentario: Aún reconociendo la similitud entre ambas denominaciones, puesta de relieve por el acuerdo calificatorio del RMC, hemos de reconocer que difícilmente, en el ámbito mercantil, podrán ser confundidas ambas sociedades. Por ello la DG sigue la línea acertada de admisión de la denominación solicitada, pues la misma cumplirá con creces su función diferenciadora e identificadora de la entidad que con dicha denominación se cree.
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MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS. ENUMERACIÓN DE LAS FACULTADES REPRESENTATIVAS DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN. NO PUEDEN REFLEJARSE EN LA INSCRIPCIÓN. R. de 26 de Julio de 2006, DGRN. BOE de 28 de Agosto de 2006.
Hechos: En una modificación de estatutos de una sociedad anónima y en el artículo pertinente, se enumeran una serie de facultades del órgano de administración relativas al Registro Nacional de Derechos de Emisión. Se deniega su inscripción de conformidad con el art. 124. 4 del RRM que impide la constancia en el RM de la enumeración de facultades de los administradores. Se recurre alegando que el Registro correspondiente exige que en los estatutos sociales se contengan dichas facultades para la realización de actuaciones relacionadas con el citado Registro de Derechos de Emisión.
Doctrina: La DG, de forma rotunda, confirma la nota de calificación reiterando que la extensión de la representación de los administradores se extiende, sin necesidad de enumeración alguna, a todos los actos jurídicos necesarios para el desarrollo del objeto de la sociedad.
Comentario: Resolución lógica y que está en consonancia con lo que disponen los artículos 129 de la LSA y 63 de la LSRL. El problema está originado por determinadas asesorías jurídicas, fundamentalmente de organismos ligados o relacionados con la administración, que parecen desconocer el significado de dichos artículos y que para que la sociedad pueda contratar con ellos, exigen la constancia expresa en estatutos de la concreta facultad que vaya a ejercitar el administrador, y que lo que provocan son problemas y gastos innecesarios al empresariado. PDF (2 págs. - 83 KB.)
